2016年苏州大学王健法学院813民商法学之《民法总论》考研冲刺模拟题及答案
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一、简述题
1． 根据《民法通则》，司法解释，简述我国诉讼时效中断的事由。
【答案】诉讼时效期间中断，指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有:
（1）提起诉讼
起诉的性质为权利人主张权利的保护。起诉表明权利人正在积极地行使自己的权利，使诉讼时效失去适用理由，因而使诉讼时效期间中断。基于这一性质，应对提起诉讼作类推适用，使其不仅包括权利人向法院起诉的行为，而且包括权利人具有同样性质的其他行为，如向有关行政机关提出保护权利的请求，向法院申请强制执行，依督促程序向法院申请支付令，向仲裁机构申请仲裁，向人民调解委员会请求调解等。但权利人起诉后又自行撤诉，或因起诉不合法被法院驳回的，不构成提起诉讼，不能使诉讼时效期间中断。
（2）权利人主张权利
指权利人向义务人、保证人、义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。权利人主张权利是其行使权利的行为，不合诉讼时效制度制裁怠于行使权利者的本旨，因而使诉讼时效期间中断。
（3）义务人承诺
即义务人对权利人表示承认其权利的存在，愿意履行义务。义务人对权利人的认诺表示，可以各种方式作出。以口头或书面方式对权利人或其代理人作出通知、请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等义务人的行为，在法律上都构成认诺。
2． 同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。
（1）对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。
（2）在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定:
①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。
②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况:一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
3． 简述肖像权和其法律性质。
【答案】（1）肖像权的概念及其特征
肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括:
①肖像权的主体只能是自然人;
②肖像权人去世后，其肖像利益仍然受到保护;
③肖像权体现的是自然人的精神利益;
④肖像权中包含有物质利益。
（2）肖像权的法律性质
肖像权的性质属于人格权，是民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。
4． 简述民法的调整对象。
【答案】（1）民法的调整对象
民法的调整对象是平等主体之间的人身关系与财产关系。
（2）民法调整的人身关系
①人身关系的概念
人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。
a. 人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。
b. 身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。 ②民法调整的人身关系的特征
a. 主体地位平等。民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。b. 与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。
c. 不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。
（3）民法调整的财产关系
①财产的概念。民法上讲的财产有广义和狭义之分
a. 广义的财产是指财产权利和财产义务的总和。
b. 狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。 ②财产关系的概念。财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系的主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系。
③民法调整以平等自愿为基础的财产关系
民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。
④民法调整财产归属关系和财产流转关系
根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。
a. 财产归属关系是指财产所有和支配的关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系。
b. 财产流转关系的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运输关系、知识产权转让关系等。财产流转关系一般是有偿行为，也有少数无偿行为，如借用关系、赠与关系、继承关系等。
5． 试述民事法律行为的效力后果及其限制。
【答案】民事法律行为有效，须满足三项条件:行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法。任何一项条件出现瑕疵，就有可能导致法律行为无效。其中，法律规定为无效的，自始无效; 因欠缺其他有效要件，法律规定为效力未定和可撤销两种民事法律行为，并非一律当然无效。对效力未定和可撤销两种民事法律行为，法律规定了一定的补救措施。按照法律规定的途径和要求，当事人予以追认或者法律规定的事实出现，即可使该民事法律行为自始有效，使效力未定和可撤销的民事法律行为达到当初预期的目的，或者使其归于无效。
（1）效力未定的民事法律行为
效力未定的民事行为，又称不生效的民事行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为，既非有效，亦非无效。其效力的确定取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能是有效的民事行为，也可能是无效的民事行为。效力未定的民事行为确定为有效的，其效力溯及行为成立时; 确定为无效，自始无效。
常见的效力未定的民事法律行为包括:欠缺民事行为能力的行为; 无权处分的行为; 无权代理（狭义）的行为。对于效力未定法律行为，各权利人若为追认，则须以明示的方式为之，不存在默认或推定的追认，且须向相对人作出，追认的意思表示到达相对人时生效。若为拒绝，则可以明示方式、默示或推定方式为之。
追认权人对效力未定民事法律行为享有追认权。相对人享有催告权，即相对人得知法律行为有效力欠缺的事实后，将此事实告之追认权人，并催其在一定期限内追认或拒绝的确定意思表示
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