2018年吉林大学法学院828民法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。
【答案】名誉权，是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:
（1）侵害名誉权行为的构成要件
①具有侵害名誉权的行为;
②名誉权人受损害的事实;
③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;
④侵权人有过错。
（2）侵害名誉权的具体行为
①侮辱，指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。
②诽谤，指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。
（3）侵害名誉权行为的抗辩事由
①散布内容真实的事实。真实，是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实，有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性，故此种行为可以作为抗辩事由。
②受害人同意。名誉权属于民事权利，权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实，视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出，并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。
③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价，故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中，正当行使权利主要有以下几种情况:
a. 公民依据宪法的规定，向国家机关工作人员提出批评和建议，对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举，即使该公民反映的情况不完全真实，或者仅仅只是一种怀疑，也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人，或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播，则构成侵害名誉权。诬告他人的行为，严重的将构成犯罪。
b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言，即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉，也不构成侵害名誉权，而为正当行使权利。
c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价，属于正当行使权利的行为。
d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女，教师向学生家长介绍学生的品行等。陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务，不构成对名誉权的侵害。
④正当的舆论监督。舆论监督，是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论，对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评，实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围，它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。
2． 简述我国侵权责任法关于医疗损害责任的归责原则。
【答案】（1）医疗侵权责任的概念
医疗侵权责任，是指医疗机构及其工作人员因过错致使患者在诊疗活动中受到损害而由医疗机构承担的赔偿责任。
（2）医疗侵权责任的归责原则
医疗损害责任适用过错责任原则，在法定的几种情形下则适用过错推定，即法律推定医疗机构及其医疗人员有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。具体构成要件包括:
①医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。
②患者遭受非正常的损失。
③医疗机构存在过错。医疗机构在诊疗活动中负担一定的义务，没有尽到这些义务，则构成过错。如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定; 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; 伪造、篡改或者销毁病历资料的，则推定其存在过错。
④医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。
3． 简述我国担保物权的类型及发展趋势。
【答案】担保物权是指为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。其类型的变化及其发展趋势具体阐述如下:
（1）担保物权在《物权法》出台后发生的变化
①扩大了抵押财产的范围，主要体现在二个方面:
a. 将正在建造的船舶、航空器纳入抵押财产的范围;
b. 进一步明确了原材料、半成品、成品等动产可以抵押;
c. 灵活规定了可抵押的“其他财产”，即只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，都可以设定抵押。
②规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押权是指抵押人以现有的和将有的全部财产或部分财产为债务提供担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以就约定实现抵押权时的抵押财产优先受偿。浮动抵押增加了企业的融资能力，拓宽了融资渠道。
③规定了最高额质押，细化了最高额抵质押的规定。扩大了用于出质的权利范围，增加了应收账款、可以转让的基金份额。
（2）我国担保物权的发展趋势
①担保物的范围不断扩大。
②担保物权由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展。担保物权是应保障债权的实现的需要而产生的，它通过赋予债权人优先受偿权，以最大的限度保障债权人的利益。因而担保物权的首要功能当然是保全债权。随着商品经济和信用关系的发展，担保物权的功能发生了变化，由单纯被动的保全债权向主动引发债权发展。
③担保物权从只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。
4． 谈谈代理权滥用与禁止。
【答案】滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。
（1）构成滥用代理权应具备以下三个要件:
①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来;
②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。
（2）通说认为，滥用代理权包括以下三种类型:
①自己代理
自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然，在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。
现行法未规定自己代理。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张:①无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。②效力未定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。③自己代理实际上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。
②双方代理
双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。
《民法通则》对双方代理未予规定。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代