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一、简答题

1． 试述遗弃罪的概念和构成要件。

【答案】遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪的构成要件是:

（1）本罪的客体是被遗弃人受扶养的权利。

对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。

（2）客观方面表现为对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。

遗弃行为，必须情节恶劣的，才构成犯罪。情节恶劣，应综合考察行为的手段、后果、动机等，如:

①遗弃致被害人流离失所的;

②在虐待后又遗弃的;

③动机极其卑鄙的;

④遗弃造成恶劣社会影响的;

⑤遗弃而致使被害人伤亡的;

⑥遗弃者屡教不改的等。

（3）本罪的主体为特殊主体，即对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。 扶养义务是广义的，包括扶养义务、赡养义务和抚养义务。

（4）本罪的主观方面为直接故意，动机如何，不影响本罪的成立。

2． 简述牵连犯的概念及其特征。

【答案】（1）牵连犯的概念

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

（2）牵连犯的特征

①牵连犯是以实施一个犯罪为目的

这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其力一法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实施了数个犯罪。这个犯罪不构成牵连犯。

②牵连犯必须具有两个以上的行为

这是牵连犯与想象竞合犯的重要区别。牵连犯是数个行为，想象竞合犯是一个行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况:目的行为与方法行为（或称手段行为）; 原因行为与结果行为。

③牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系

认定有无牵连关系，在刑法理论上有主观说、客观说和折中说的分歧。

a. 主观说认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系;

b. 客观说认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准;

c. 折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。折中说既注意从主观意思上考察，又注意从客观事实上考察，克服了主观说和客观说的片面性，同时对牵连关系又作了适当限制，宜认为是可取的。

④牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名

这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。这里存在着两种情况:实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名; 实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。

3． 简述紧急避险的定义和成立条件。

【答案】（1）紧急避险的定义

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。

（2）紧急避险的成立条件

①避险意图

紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。

a. 避险认识，主要是对正在发生的危险的认识，应当包括:

第一、认识到正在发生的危险的存在。

第二、认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除。

第三、认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险效果。

另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应有基本认识。

b. 避险目的，即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据刑法规定，行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。

②避险起因

只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种:自然的力量; 动物的侵袭; 非法侵害行为和人的生理、病理过程。

③避险时间

紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指己经发生的危险将立即损害合法权益，或正在造成合法权益损害而尚未结束。紧急避险只能在危险己经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。

④避险对象

紧急避险针对的是第三者的合法权益。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益，即以损害某一较小合法权益保全另一较大合法权益。因而，紧急避险行为所指向的对象，不是危险的来源，而是第三者的合法权益。

⑤避险限度

紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。这是紧急避险的限度条件。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。一般而言，权衡合法权益大小的基本标准是:人身权利大于财产权利; 人身权利中的生命权为最高权利; 财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但这并非绝对性的准则，如为保护个人生命致使近百人身受重伤，便很难认为还在紧急避险的必要限度之内。在处理具体案件时，应具体情况具体分析，作出切合实际的判断。

⑥避险限制

紧急避险只能在不得己的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条件。只有在行为人没有任何其他方法排除危险的情况下，才允许选择损害第三者合法权益的方法。如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃避、报警求援、寻求他人帮助或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，则其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应承担相应的刑事责任。

⑦避险禁止根据我国刑法典第二十一条第三款的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，具体而言，在国家、公共利益、他人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，职务上、业务上负有特定责任的人可以实施紧急避险; 在本人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，只要避险行为与所承担的特定责任不相冲突，职务上、业务上负有特定责任的人也可以实施紧急避险。

4． 死缓与缓刑的主要区别。

【答案】（1）死缓与缓刑的概念

①死缓，是指对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行的一项刑罚制度。

②缓刑，是对被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。

（2）死缓与缓刑的区别