2016年浙江财经大学法学院法理学(同等学力加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 法律推理(
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸{源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
2. 法的规范性
【答案】法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。
3. 法的目的价值
【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
4. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
5. 法的起源
【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
6. 应有权利
【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。
7. 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
8. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
二、简答题
9. 法的阶级性是否意味着法完全不反映被统治阶级的意志?
【答案】法的阶级性即法律是统治阶级意志的反映,同时也兼顾和考虑被统治阶级的愿望和要求。
(1)法律反映统治阶级的意志,并不意味着法律就完全小顾及被统治阶级的愿望和要求。法律所体现的意志并不是“纯而又纯”的统治阶级意志,也体现被统治阶级的意志,这种情况的存在和法的阶级意志性并不矛盾。
(2)法律之所以会在一定程度上照顾被统治阶级的利益,往往是被统治阶级进行反抗斗争的结果。统治阶级出于缓和阶级矛盾的考虑,在不得已的情况下才作出了一定的让步。而且,这种让步只能是非根本利益上的让步,目的是为了保全统治阶级更大的、更为根本的利益。由此可见,统治阶级的统治职能具有两面性:他们一方面要扮演刽子手的角色,另一力一面又要扮演牧师的角色,当然,牧师的角色只在较少的场合才发挥作用。所以,我们不能因为统治阶级在法律上会对被统治阶级作出一定的让步,就否认法是统治阶级意志的体现。
10.试分析下列法学命题。谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治。
【答案】这句话体现了法律的稳定性和规范性特征,也体现了立法的一些特征。
(1)法律的稳定性和规范性
法是调节人们行为的一种社会规范,因而从现象上说,它具有规范性和一般性(又可称普遍
性和概括性)的属性。
①规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向,从而为人们的行为规划出可以自由行动的基本界限。
②一般性主要包括几种含义:a. 法是一种抽象、概括的规定,它适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事; b. 它在生效期间是反复适用的,而不是仅适用一次的; c. 它意味同样情况同样适用,也就是通常所讲的“法律面前人人平等”的原则。
③从法的规范性和一般性这两个属性中还可以派生出法的其他一些属性:a. 连续性,即法在其生效期间一直有效; b. 稳定性,即法不是朝令夕改的; c. 效率性,指人人都可以依法行事,不必事先经过批准。
(2)上述论断也反映了立法的特征
①立法是由特定主体进行的活动
a. 立法是以国家的名义进行的活动,只有特定的机关才能立法。这些特定的机关称为有权立法的主体。在现代各国,议会或代表机关都可以称为有权立法的主体。一国究竟由哪个或哪些机关享有立法权,主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。
b. 立法所以要由特定主体进行,根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。立法搞得好与小好,关系到能否产生出适合调整一定社会关系的规范性法律文件。立法的问题,也是直接关系国计民生的大问题,只有交由特定主体处理,才可能处理得好。
因此,上述论断中说“谁握有国家立法权或最高权力,谁就有权立法”表明立法是由特定主体进行的活动。
②立法是依据一定职权进行的活动
有权立法的主体不能随便立法,而要依据其职权立法。
a. 就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。
b. 就自己享有的特定种类的立法权立法。
c. 就自己有权采取的特定法的形式立法。例如,只能制定行政法规的主体,便不能制定基本法律。
d. 就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。
e. 就自己能调整和应调整的事项立法。
因此,上述论断中说“谁握有国家立法权或最高权力,谁就有权立法”也表明立法必须是特定的享有职权的主体进行的活动。
③立法是依据一定程序进行的活动
立法也应依据一定程序进行。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段,一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。立法依据一定程序进行,才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。
因此,“有权机关应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是临时的命令进行统治”也反映了立法的程序性要求。
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