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一、名词解释

1． 成文法与不成文法

【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类，可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即通过法院判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但它又不是以条文（成文）形式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。

2． 原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系，可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利，是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

3． 立法体系

【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

4． 形式推理与辩证推理

【答案】（1）形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。

（2）辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。

（3）形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容，二者相互补充，相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是无能为力的，而辩

证推理承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量，有助于解决形式推理所不能解决的冲突; 同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治，而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不足。

5． 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

6． 正义与平等

【答案】（1）正义，是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系，而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定，它保证不受个人情感的影响而公正无私。

（2）平等，从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言，平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

（3）美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上，每个人都应获得公平的对待，都享有平等的权利，而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等，社会地位和经济状况的差异是客观存在的，但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利，否则，差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连，而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排，使得相对公平的存在具有积极的实效性。

二、简答题

7． 解析“公民的基本权利”概念。

【答案】（1）公民基本权利的概念

公民的基本权利是指人权在我国宪法中的表现，是法律意义上的人权。基本权利，是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。

（2）对“公民基本权利”的理解

①“公民基本权利”中的“公民”

公民是指具有一国国籍的人。公民是一个政治性的概念，与外国人相对。公民的基本权利就意味着只有本国的公民按照宪法所享有的权利，外国人是不能享有的。但是随着社会的发展，现代国家中也往往在宪法中对外国人的权利进行确认和保护，例如我国宪法中规定对外国人的庇护权等。

②“公民基本权利”中的“基本权利”

a. 基本权利对人的不可缺乏性。基本权利正是表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准，它的法定化对任何人都是不可缺乏的。

b. 基本权利的小可取代性。基本权利的小可取代性是对国家而言的，它要求国家小得随意更改公民所享基本权利的种类。

c. 基本权利的不可转让性。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。

d. 基本权利的稳定性。基本权利与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。

e. 基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的庞大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系，在把宪法当作母法的时候，基本权利就是母权利。

f. 基本权利的共似性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。

8． 如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性?

【答案】（1）最高人民法院发布的司法解释的法律属性

司法解释，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释分为两种:一种时审判解释; 一种是检察解释。其中，由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。

按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言，最高人民法院