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2016年新疆师范大学法学院803法学综合二之《民法》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 相邻关系

【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。

2. 诉讼时效的中断

【答案】诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使己经进行的诉讼时效期间全部归于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效中断与中止都是阻却时效完成的障碍,但时效中止为暂时性的障碍,而时效中断则为根本性障碍,故时效中断后,时效期间重新开始进行。

3. 按份责任与连带责任

【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。

4. 既得权与期待权

【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。

二者的区别在于是否己经完全具备权利的成立要件。既得权是己经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才

能实际发生的权利。

5. 民事义务

【答案】民事义务是指法律规定或当事人依法约定,义务人为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律约束手段。民事义务是法律上拘束的类型化。民事义务的含义阐释如下:①民事义务的产生依据是法律规定或当事人约定。②民事义务的作用方式通常是要求民事主体(即义务人)为一定行为或不为一定行为。③民事义务的目的是满足相对人权利的实现。

在绝对法律关系中,民事义务通常表现为不为一定行为,以免侵扰相对人的自由。

在相对法律关系,尤其是债的关系中,民事义务的类型比较丰富,包括:①主合同义务; ②从合同义务; ③附随义务; ④不真正义务。

6. 过错推定

【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。

7. 动产与不动产

【答案】以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准,可将物分为动产和不动产。《物权法》使用了不动产和动产的概念。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。此外,在法律上各种可以支配控制的自然力,在J 险质上也应认定为动产。某些物在性质上能够移动,但因价值较高,且在交易习惯上转让程序较为慎重,在法律上亦具有不动产的某些特征,在学理上称为“准不动产”,例如船舶及民用航空器等。不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。

8. 债

【答案】法律上的债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。其性质是:①债是一种民事法律关系; ②债是特定当事人之间的法律关系; ③债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系; ④债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。

9. 自愿原则

【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。

10.身体权

【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身

体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。

二、简答题

11.简述合伙法律特征。

【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:

(1)由两个以上的人组成组织。

一人为独,二人成伙。合伙是比较灵活的组织,两个人即可组成,具体人数可多可少。与法人相比,合伙的组织结构比较简单。

(2)合伙协议是合伙形成的基础条件。

这与法人组织的成立不同,法人组织的成立须有章程,而合伙组织的成立只要求有合伙协议。

(3)合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后,由法人机关从事经营,法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。

12.简述我国民法领域建立判例制度的必要性。

【答案】我国传统上属于大陆法系,不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源,不具有法律效力。我国虽为成文法国家,但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展,而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:

(1)判例法与成文法各具特点,很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣,最佳办法是将两者融为一体,相互取长补短。正是由于这一原因,自20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,两大法系在法律形式方面相互接近和融合,出现了一种“趋同现象”。

(2)从我国的司法实践来看,建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板,因此遵循先例,实际上为法官正确适用法律提供了指导,确保同案同判和司法统一。

(3)有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象,特别是由于立法尚不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制,以防止自由裁量权被滥用。

因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权,而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性,也可以充分实现法的安全价值。

(4)有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量,需要通过建立判例制度,为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系,判例法制度具有提高效率、灵活适应新情