2018年浙江农林大学840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之法理学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简述题
1． 与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?
【答案】马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点，形成鲜明对照。
马克思主义把法归结为两点，一是法的阶级意志性，二是法的物质制约性。第一点指的是法只反映统治阶级的利益和意志，而不可能是“公意的体现”，后者掩盖了法的阶级性。第二点指的是法体现统治阶级的意志并非由统治者任意捏造，而是由其赖以生存的物质条件决定的。
（1）马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。在资产阶级法学家的论述中，法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则，这些方面都论述到了。但是，这些论述都没有把法与统治阶级联系起来，揭示出法是统治阶级意志的体现，是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的，因而都没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点，从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙，其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。
（2）马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个原则问题。这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题，他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范（非出自国家的社会规范）当作法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。
（3）马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往往是在抽象的“人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。与他们不同，马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源，揭示法的本质，指出法的本质既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解。”
由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系，马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。
2． 执法与司法的区别有哪些?
【答案】（1）执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，
依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
②司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
（2）执法与司法的区别
①专属性不同。
a. 执法主体虽然具有特定性，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员，但是在法律法规授权的范围内，行政机关可以将部分职权委托组织和个人。
b. 司法权是一种专有权，具有专属性。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院。
②主动性不同。
a. 执法行为具有主动性。执法是行政机关的法定职责，因此，行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，保证法律的贯彻实施，而不需要行政相对人的意思表示。
b. 司法是被动性的活动。在民事诉讼和行政诉讼中，司法奉行的是不告不理，在刑事诉讼程序中，司法往往也是被动的介入其中。
③专业性不同。
a. 执法要求执法机关在行使职权时，必须要严格依法行政，其本身对于专业化的要求不高。 b. 司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动，它需要专业的判断，这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验，因此，司法具有很强的专业性。
④所要遵守的基本原则不同。
a. 执法的基本原则包括:合法原则、合理原则、效率原则。
b. 司法的基本原则包括:司法法治原则、司法平等原则、司法独立行使原则、司法责任原则、司法公正原则。
3． 简述前资本主义社会法律类型的基本特点。
【答案】前资本主义社会法律类型包括奴隶制法律制度和封建制法律制度。
（1）奴隶制法律制度
奴隶制法是人类历史上出现的第一种历史类型的法。奴隶制法，是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。奴隶制法律制度主要具有如下特征:
①公开保护奴隶制生产关系。奴隶社会的生产关系的基本特点是奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身。公开保护这种生产关系是奴隶制法最为根本的特征。奴隶制法严格保护奴隶主的财产的神圣性，维护以土地为主的生产资料的奴隶主所有制。同时，奴隶制法还特别保护奴隶主对奴隶的私有权。
②用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。奴隶制法是奴隶主阶级意志的体现，奴隶主却把它披上神权的外衣，宣称是神的意志。奴隶制法往往采取非常残暴的惩
罚措施以维护奴隶主统治。
③公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位。奴隶社会的自由民，又称自由人，是指除奴隶以外的居民的总称，通常包括奴隶主、商人、高利贷者、独立经营的农民和手工业者等。自由民因他们拥有的土地和财产的多少的不同，在政治上所享有的权利也相应地不同，分为若干等级。法律则公开规定了自由民相互之间的不平等地位。
④明显带有原始公社行为规范的残余。这种残余表现为保留了一定的复仇习惯和土地公社占有制等等。
（2）封建社会法律制度
世界各国进入封建社会的时间不同，其历史发展过程也有着很大的差异。但总的来说，封建制法的共同特征是:
①严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系;
②确立封建等级关系;
③维护专制王权;
④诉讼具有形式主义的色彩;
⑤刑法残酷野蛮。
西方封建制法以西欧最为典型，东方封建制法则以中国为代表。
4． 如何理解法律规范的逻辑结构?
【答案】法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说:
（1）三要素说是占主导地位的学说。主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成: ①假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;
②处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分;
③制裁是指出行为要承担的法律后果的部分。
三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而逐渐被相当一部分学者放弃。对三要素说的批评集中在三个方面:一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌; 二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远; 三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。
（2）二要素说是20世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分:
①行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、小得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。
②法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。