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2017年四川师范大学综合(民法学、商法学)之民法复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 人身关系

【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

2. 法人清算

【答案】企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以下类型:①由法律规定的人选组成清算组织; ②由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织; ③由主管机关确定的人选组成清算组织; ④由法院指定的人选组成清算组织。

3. 补充责任

【答案】补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时,由有关的人对不足部分予以补充的责任。如《担保法》第17条规定的是一般保证,即当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,一般保证的保证人才补充承担主债务人不能承担的责任。补充责任的责任人承担责任以主债务人不能完全承担责任为前提条件,如果主债务人有足够的财产承担责任,则不发生补充责任。在各国法律中,补充责任主要适用于监护人对限制民事行为能力人致他人损害承担责任的场合。

4. 人身权

【答案】人身权是指民事主体基于人格或者身份而依法享有的,以在人身关系(包括人格关系和身份关系)中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。人身权的特征包括:①人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利; ②人身权的法定性; ③人身权的固有性; ④人身权是体现在人身权关系中的民事权利; ⑤人身权具有非财产性,但同时具有可财产救济性。

5. 物权法定原则

【答案】物权法定原则是指物权的种类与内容只能由法律来规定,不允许当事人自由创设。物权法定原则的具体内容如下:

①物权的种类法定,当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”;

②物权的内容法定,禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”:

③物权的效力法定,当事人不得协议变更。

6. 排除妨害请求权

【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害,而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外,妨害必须超越了正常的容忍限度,权利人才有权请求排除妨害。

7. 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

8. 建设用地使用权

【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一,建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二,建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三,建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

二、简答题

9. 简述债务转让的方式与效果。

【答案】债务转让,即债务承担,是指债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务移转于新债务人承担。

(1)债务转让的方式

①债务承担可因法律的直接规定而发生,也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。一般所说的债务承担,仅是指依当事人间的合意,将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同(契约)。

②债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担,是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务,原债务人脱离债的关系,承担人成为新债务人。并存的债务承担,是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务,原债务人并不脱离债的关系,而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。

(2)债务承担的要件及效力

债务承担,亦即债务移转,是指债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务移转于新债务人承担。

①债务承担须具备以下要件:

a. 须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间词一立的合同不是以移转债务为目的或者虽以由第三人承担债务为目的,但合同存有无效的事由的,均不能发生债务承担的后果。债务承担合同可由债权人与第三人订立,也可由债务人与第三人订立。由债务人与第三人订立债务承担合同的,须经债权人同意方能生效。

b. 须有有效债务的存在。债务承担合同所移转的是有效债务,若债务并不存在或无效或己消灭,则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的,债务承担合同应自债务有效成立时,方能生效。

c. 须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务,不得移转于他人承担; 债权人与债务人约定不得移转的债务,也不得由第三人承担; 法律直接规定不能移转的债务,也不具有可移转性。

②债务承担的法律效果有:

a. 债务全部移转的,承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系,而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的,第三人加入债,与原债务人共同承担债务。

b. 新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。

c. 从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。

10.违约责任与侵权责任的比较。

【答案】违约责任是指合同当事人不履行合同义务时,依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为,有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致违约责仟和侵权责仟的产生,即违约责仟和侵权责仟的竞合。但是违约责仟和侵权责仟还是存在差别。

(1)归责原则不同

违约责任适用严格责任原则,侵权责任主要适用过错责任原则。

(2)举证责任不同

在违约责任中,受害人只需证明对方有违约行为,自己因此受到损害即可; 在侵权责任中,受害人必须证明侵权人主观上有过错。

(3)责任构成要件和免责条件不同

在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,就没有侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责事由,当事人还可以约定兔责事由; 在侵权责任中,免责事由只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。

(4)责任形成不同