2016年中南财经政法大学法学院1045外国法律史之外国法制史考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 韩非法律思想中的“势”
【答案】韩非思想中“势”是指君主的权势。韩非提出了“势治”是指只有在君主牢牢掌握了权势并推行法治的情况下,天下才能达到治理。“抱法处势则治,背法去势则乱。”
法家认为,君主治国,以法为本外,还必须法、势、术三者结合:法是君主治国的原则,这就是“言行不轨于法令者必禁”。“抱法处势则治,背法去势则乱。”除法、势结合外,法家还强调法与术的结合。“徒术而无法,徒法而无术”皆不可达到天下的治理。
2. 明大浩
【答案】《明大浩》是指朱元璋亲自编纂的一部特别刑法,包括《大浩一编》七十四条,《大浩续编》八十七条,((大浩三编》四十三条,《大浩武臣》三十二条,总计四编二百三十六条。
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令,是律外之法。《明大浩》共四编,即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》,于洪武十八年至二十年之间颁行,共236条。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现,也起到了宣传法制的作用。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名,且处刑多重于明律,手段残忍。大浩偏重于惩治贪官与豪强,如《大浩续编》中87条,事涉贪官豪强的就占七十余条。
二、简答题
3. 试述洋务派法律思想的基本内容。
【答案】(1)洋务派法律思想
洋务派产生于第二次鸦片战争之后,是清王朝统治集团与外国资本主义侵略势力相互勾结的产物。洋务派的基本主张是要求在固有的封建制度的基础上,增添一些资本主义的皮毛,即所谓的“中学为体,西学为用”。与此相应,洋务派法律思想的主要主张是礼、法并用,宽猛相济; 以纲常名教为本,在中国原有的法律制度基础上,采用若干西法,以适应镇压农民起义与办洋务的需要。
(2)洋务派法律思想的基本内容
①礼、法并用,宽猛相济。“中体西用”在法律思想上的表现,主要是通过“稍变成法”,引进西法,发挥法律对于维护清朝专制统治的作用,同时在新的形势下,继续发扬传统法律中的隆礼重刑,礼刑结合,以应付前所未有的巨变。
洋务派以行动维护纲常名教的,既以“礼”约束人们的行为,防范犯上做乱; 又以刑残酷镇压不逞之徒,这种心法对后来的洋务派李鸿章、张之洞等人都有着影响。可以说洋务派传承了封建正统法律思想中的最核心的部分,来维护封建统治的“体”。
②洋务派虽以封建卫道士自居,但又认为在“万国交通”的形势之下,不能一切拘泥成法,在某些方面应稍事变通。为适应办洋务的需要,他们主张在以纲常名教为本的前提下,可适当地采用西法。如曾国藩提出“道”、“礼教”是不能改变的,但在器械、财用、选卒等方面,则不必拘泥于故迹陈规。
4. 试述宋代刑罚制度发生的变化。
【答案】宋代刑罚制度的变化
(1)折杖法。
《宋史·刑法志》说:“太祖受禅,始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法,,,意在笼络人心,改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定:除死刑外,其他答、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。
折杖法对缓和社会矛盾曾起到一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用,具体执行当中也存在流弊,《宋史·刑法志》就曾说:良民偶有过犯,致伤肢体,为终身之辱,而愚顽之徒,虽一时创痛,而终无愧耻。
(2)配役。
①配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后,原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑等刑差太大,有轻重失平之弊,朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑,使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
②配役刑在两宋多为刺配,刺是刺字,即古代黯刑的复活; 配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年问的刺面之法。宋初刺配并非常行之法,《宋刑统》也无此规定。太祖时偶一用之,意在补推行折杖法后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后,刺配的诏救日多,刺配之刑滥用,渐成常制。
③宋代刺配刑规定详尽,主要适用于杂犯死罪减赎者和强盗、窃盗及一些累犯罪犯。依所犯罪行种类和轻重,刺面的部位和刺的字或记号都有不同; 因配役地区远近,刺的深浅也不一样。细分起来,主要有以下几类:配役有有无附加刑的区别; 配役有军役、劳役; 配役有地理远近之别; 配役还有放还时间的差别。
配役刑两宋使用最多,南宋时被判此刑者一度竞多达十余万人。配役刑虽然改变了推行折杖法后轻重失平的状况,但也带来不少难以解决的问题。如崇宁年间,蔡京建议仿《周官》推行“圈土”法,将应配人犯禁锢在“圈土”内。但由于经费或管理上的困难而旋行旋罢。刺配对后世刑罚制度影响极坏,是刑罚制度上韵一种倒退,在宋代和后世都曾颇遭非议。
(3)凌迟。
作为死刑的一种,凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之,使被刑者极端痛苦,慢J 漫致人死亡的一种酷刑。史书说受刑者往往“身具白骨,而E1眼之具尤动,四肢分落,而,呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑,神宗熙宁以后成为常刑。至南宋,在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。
(4)管置。
管置,指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚方法。可能创于北宋中期,类似于当今的管制刑,主要适用于被除名、勒停(勒令停职)的官吏。管置刑分为:“羁管”(羁系而管束之); “编管”(“迭送他所,量力役作时限,无得晃钳”); “编置”(或称“安置”、“居住”,轻于编管,谓编籍而安置之)等。各刑又有地理远近(或为本州,或为邻州,或为远州)之分和年限多少之别。
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