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2018年南京大学927民商法专业综合(民法、商法、民事诉讼法)之民法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 合同的体系解释

【答案】体系解释,又称整体解释,是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可,是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定,是对这一原则的确认。

2. 代书遗嘱

【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

3. 相邻权

【答案】相邻权,又称为相邻关系,是指不动产所有人和使用人行使权利,应给予相邻的不动产所有人和使用人以行使权利的必要的便利。相邻关系的种类包括:①因用水、排水产生的相邻关系; ②因通行所产生的相邻关系; ③因建造、修缮建筑物以及铺设管线所形成的相邻关系; ④因通风、采光而产生的相邻关系; ⑤因保护环境所产生的相邻关系; ⑥因挖掘土地、建造建筑物等发生的相邻关系。处理相邻关系的原则为:①依据法律法规和习惯处理相邻关系; ②团结互助、兼顾各方的利益; ③有利生产、方便生活; ④公平合理,依法给予补偿。

4. 隐名合伙

【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。

5. 民事损害

【答案】损害,是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件:①损害的可补救性;

②损害的确定性; ③损害对象的合法性。

6. 一般人格权

【答案】一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。与具体人格权相比,一般人格权具有以下法律特征:①主体的普遍性; ②权利客体的高度概括性; ③所保护利益的根本性; ④权利内容的不确定性。在学理上通常将一般人格权的内容概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四方面。

7. 物权的优先效力

【答案】物权的优先效力,亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。具体包括物权相互之间的优先效力,以先成立的物权优先于后成立的物权; 以及物权与债权并存时,物权优先于债权。

8. 实践性合同

【答案】实践性合同,又称要物合同,是指除双方当事人的意思表示一致以外,尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中,借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展,尤其是银行业、运输业的发展,若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件,不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同,在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围,而成为诺成性合同。

二、简答题

9. 简述亲权与亲属权的特征和区别。

【答案】(1)亲权

亲权是指父母基于其身份而对未成年子女的人身和财产进行管教和保护的权利和义务。亲权具有以下三个特征:

①亲权既为权利,又为义务,是权利和义务的综合体。因此,亲权不得抛弃、非法转让或非法剥夺。

②亲权是父母对未成年子女的权利义务。只有在子女尚未成年时,父母对子女才有亲权,当子女成年后,享有完全的民事行为能力,父母对子女的亲权即消失。

③亲权为父母专有,且仅以教育、保护未成年子女为目的。

(2)亲属权

亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。

亲属权的特征包括:

①亲属权是基于血缘或婚姻形成的亲属关系而产生的一种身份权;

②亲属权具有派生性;

③亲属权效力具有补充性;

④亲属权主体具有一定的范围限制。

(3)亲权与亲属权的区别

①权利主体不同。亲权的主体只能是父母,亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。 ②权利主体的相对人不同。亲权权利主体的相对人只能是未成年子女; 亲属权权利主体的相对人是包括子女在内的更广泛的人。

③权利内容不同。亲权的内容中包含了广泛的教养权; 而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、抚养和赡养等。

10.试述精神赔偿。

【答案】(1)精神损害赔偿的概念

精神损害赔偿,指因人格权益、身份权益受到损害导致严重精神损害而获得的金钱赔偿,适用于非法侵害自然人的人格权益、身份权益且造成严重精神损害的行为。

(2)精神损害赔偿的范围

①非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。

②违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。

③非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。

需要注意的是侵害法人或者其他组织人格权利的,不产生精神损害赔偿责任。

(3)精神损害的赔偿数额的确定应考虑的因素

①侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;

②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

③侵权行为所造成的后果;

④侵权人的获利情况;

⑤侵权人承担责任的经济能力;

⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。

11.简述存在于《民法通则》和《合同法》中的与公民民事行为能力有关的各项规定的内容。

【答案】依据《民法通则》第11条、12条、13条之规定,自然人的民事行为能力分为三类:完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为能力。

(1)完全民事行为能力人及其相关规定

①《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,是完全民事行为能力人。十六周岁以上小满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,