2016年南开大学法学院877诉讼法之《刑事诉讼法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 诉讼
【答案】诉讼是指原告对被告提出告诉，由裁判机关解决双方的争议。现代的诉讼，可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。诉讼，可以从两个层面上去理解:一是由原告、被告和裁判者构成基本诉讼主体的活动; 二是一系列不断向前推进的程序化活动。诉讼具有以下几个特点:
①诉讼必须有当事人，即通常所说的案件的原告和被告;
②诉讼必须有国家的司法机关参加、主持进行和对案件作出裁决:
③诉讼应当依法进行。
2． 委托送达
【答案】委托送达是指承办案件的司法机关委托收件人所在地的司法机关代为送达的一种方式。委托送达一般是在收件人不住在承办案件的司法机关所在地，而且直接送达有困难的情况下所采用的送达方式。
3． 无因回避
【答案】无因回避又可称为强制回避或不附理由的回避，是指有权提出回避申请的人无须提出任何理由，即可要求法定数量的司法人员回避，这种申请一旦提出，即可导致这些司法人员回避。
4． 指令回避
【答案】指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，人民法院、人民检察、公安机关等有关组织或行政负责人有权作出决定，令其退出诉讼活动。指令回避是回避制度的重要组成部分，是对自行回避和申请回避的必要补充。
5． 犯罪嫌疑人
【答案】犯罪嫌疑人是指在侦查、审查起诉阶段被公安机关、人民检察院指控犯罪，并被追究刑事责任的人。犯罪嫌疑人必须是特定的人，对尚未找到的和身份未确定的犯罪实施者不能称为犯罪嫌疑人。在刑侦实践中，犯罪嫌疑人可能被不在场证据和其他科学证据排除嫌疑。
二、判断题
6． 判断:法院驳回申请回避的决定，一经作出即产生法律效力。
【答案】这种说法正确。具体分析如下:
回避决定一经作出，即发生法律效力，应当回避的人员须立即退出诉讼活动。虽然为了保障当事人申请回避的合法权利，同时防止当事人无根据地利用这一权利妨碍案件的及时处理，刑事诉讼法赋予了当事人及其法定代理人、诉讼代理人和辩护人申请复议的权利，即他们对驳回回避申请的决定不服时，可以申请复议一次。但在复议期间，诉讼行为的重新开始和继续进行一般不受影响。
7． 判断:共同犯罪案件部分人上诉或者对部分被告人抗诉，导致全案必须通过二审才能生效。
【答案】这种说法是正确的，是全面审查原则的体现，具体分析如下:
《刑事诉讼法》第222条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”其包括以下几层含义:
（1）第二审人民法院对案件全面审查，就是不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉没有提出而为第一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理;
（2）对共同犯罪案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理未提出上诉的被告人的部分; 即使上诉人死亡了，其他被告人并没有上诉，也应当对案件进行全面审理;
（3）对附带民事诉讼部分提出上诉的，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分，以正确确定民事责任。
因此，共同犯罪案件部分人上诉或者对部分被告人抗诉，导致全案必须通过二审才能生效是正确的论述。
8． 判断:对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员应当继续对该案进行侦查。同样，对检察人员和审判人员的回避作出决定前，检察人员和审判人员也应当继续对该案进行审查起诉和审判。
【答案】这个是观点错误的，具体分析如下:
通常情况下，回避决定一经作出，即发生法律效力，应当回避的人员须立即退出诉讼活动。在作出决定前，自行请求回避或被当事人申请回避的人员应停止进行本案的诉讼活动，但鉴于刑事侦查工作的紧迫性和特殊性，为防止延误侦查，《刑事诉讼法》第30条第2款规定:“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”根据这一规定，法定的个人或组织依法对其回避作出准许决定之后，该侦查人员才能停止对案件的侦查工作，由其他侦查人员立即接替其继续或重新开始侦查工作。所以对于侦查人员在回避决定作出前侦查人员应继续对案件进行侦查，对检察人员和审判人员的回避作出决定前，检察人员和审判人员应当停止对案件的审查起诉和审判。
三、简述题
9． 什么是证据的合法性? 理论上有何争论?
【答案】（1）证据的合法性又称证据的法律性、证据的许可性，是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的程序进行收集、固定、保全和审查认定，包括运用证据的主体合法、证据来源合法、证据形式合法以及按照法定程序审查证据。具体而言，其主要内容为:
①证据的收集主体合法。只有司法工作人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人等才有权收集或提供证据，并且必须依照法律规定的方法、手段、程序和途径进行。
②证据的来源合法。最高法《解释》第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。《刑事诉讼法》第50条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、
欺骗以及其他非法的力一法收集证据。”
③证据的查证程序合法。证据必须是法定人员依照法定程序以合法方法收集的。
作为证据“三性”之一的合法性，是证据客观性和关联性的重要保证，也是证据具备法律效力的重要条件。客观性、关联性是证据的内容，合法性是证据的形式，这三大特性，相互联系，缺一小可，共同构成证据法律效力的来源。
（2）证据具有客观性、关联性和合法性这三个基本特征，刑事诉讼证据是否只需具备客观性及关联性，是否可以忽视合法性，此为证据研究学界争议最多的一个议题，主要观点有两种:肯定说和否定说。
①主张肯定说的学者理由有二:
a. 证据的来源和表现形式须合法是我国法律明文规定的。《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”
b. 证据的合法性是我国的证据法规范所要求和赋予的，要受诉讼程序和证据法规范的制约，没有合法性就没有证据。
②主张否定说的学者则认为如果合法性是证据的特征，那么，证据的特征就会依法律的变化而变化，而且在不同法律传统的国家或地区之间是不同的，这显然是不科学的。
10．简述刑事审判监督程序与第二审程序的区别。
【答案】（1）审判监督程序与第二审程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法提起并对案件进行重新审判的一项特别审判程序。
第二审程序又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法，是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段。
（2）审判监督程序与第二审程序的区别
①审理的对象不同
按照审判监督程序审理的是已经发生法律效力的判决、裁定，包括正在执行和已经执行完毕的判决和裁定; 按照第二审程序审理的只限于尚未生效的判决和裁定。
②提起的主体不同。
审判监督程序应当由最高人民法院、上级人民法院及各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定提起，或者由最高人民检察院、上级人民检察院通过抗诉提起; 而第二审程序则是由当事人（被害人除外）及其法定代理人或经其同意的辩护人、近亲属的上诉引起，或者因同级人民检察院的抗诉而引起。
③提起的条件不同
审判监督程序必须经过法定主体认真审查，有充分的根据和理由认为原生效裁判确有错误的才能依法提起审判监督程序; 而第二审程序只要有合法的上诉或者抗诉就能引起，不论其上诉有无