2017年广西师范大学诉讼法基本理论之民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 诉讼权利平等原则与同等原则
【答案】诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利;同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。
两者的区别在于:①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民;而同等原则适用的对象为外国人、外国组织。②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等,并不是指诉讼权利相同;而同等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。
2. 专属管辖
【答案】专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖,既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权,又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。
我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:①因不动产纠纷提起的诉讼,专属不动产所在地法院管辖;②因港口作业发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地法院管辖;③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖;④为撤销生效判决、裁定、调解书而提起的诉讼,可认为专属于原审法院管辖。
3. 公告送达
【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
4. 证据能力与证明力
【答案】(1)两者的含义
①证据能力,是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格,故又称作证据资格。具备证据能力,是作为民事诉讼证据的先决条件,当事人提供的事实材料只有具备证据能力,法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性,才具备证据能力。
②证据的证明力,是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一
定的证明作用,但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在,但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动,对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。
(2)两者的区别
证据能力与证明力二者之间的主要区别有:
①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴,证明力是现实性的范畴,证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定,只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断,从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。
②法律的限制性规定不同。对于证据能力,法律多加以限制,对它的判断必须依据一定的证据规则,而对于证明力,多是允许法官自由心证,法律上的限制很少。
5. 有独立请求权的第三人
【答案】有独立请求权的第三人,是指对他人之间的诉讼标的,不论全部或部分,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告,即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。
有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人,参加诉讼时必须具备以下三个条件:
①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权;
②本诉正在进行;
③以提出诉讼的方式参加。
6. 无独立请求权第三人
【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人具有下列特征:
①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;
②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;
③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。
二、简答题
7. 民事执行终结的情形。
【答案】执行终结是指在执行程序中,因发生法律规定的事由,执行程序没有必要或者不可能继续,因而依法结束执行程序。
根据《民事诉讼法》的规定,有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
(1)申请人撤销申请的。申请人在执行程序中有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。
申请人提出和撤销申请都是其行使处分权的表现。
(2)据以执行的法律文书被撤销的。人民法院执行工作,是以有效的法律文书为根据的。
(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。
(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。
(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。
(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。实践中这些情形主要有:
①被申请执行人的破产程序终结,未得到清偿的债权不再清偿;
②当事人依据执行和解协议而履行完毕或不再履行的;
③义务人自动履行义务的;
④对于执行费用远远大于执行收益的情形,在执行权利人同意不执行的前提下,法院可裁定终结执行;
⑤在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的。
8. 简述管辖恒定。
【答案】(1)管辖恒定的含义
管辖恒定,是指人民法院对民事案件管辖权的确定,以起诉时为标准,起诉时对案件享有管辖权的人民法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
(2)管辖恒定原则的体现
管辖恒定既包括级别管辖恒定,也包括地域管辖恒定。
①级别管辖恒定是指某一案件在起诉时按照诉讼标的金额确定了级别管辖后,不因在诉讼过程中诉讼标的金额的增加或者减少所造成的对原级别管辖标准的突破而变更级别管辖。
②地域管辖恒定,是指某一案件在起诉时按照法律规定确定了管辖法院后,不因在诉讼过程中确定管辖因素的变动而改变。
(3)管辖恒定原则的意义
确立管辖恒定的原则,可以避免已经确定的管辖因无法预料的情形的发生而可能随时变动的风险,减少因管辖变动而造成的司法资源的浪费,减轻当事人的讼累,符合诉讼经济的要求。
9. 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合,又称执行程序的竞合,是指在民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚执行之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。
(1)民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行
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