2016年上海财经大学法学院811法学综合二(其中民法学占100分、民事诉讼法学占50分)考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 甲与乙订立一份多媒体器材购销合同，约定交货力一式为代办托运。合同生效后，甲委托丙运输公司将货物发运乙处。丙运输公司因工作急需而将待运的多媒体器材拆包使用（打算使用20天）。针对丙公司的行为，甲、乙可提出哪些权利请求? 理由何在?
【答案】（1）甲可以要求丙公司承担违约责任，具体分析如下:
根据《合同法》第64条之规定:“当事人约定由债务人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。”上述案件中，甲与乙约定交货方式为代办托运，并且甲委托丙运输公司将货物发往乙处。甲丙之间合同性质为为第三人利益订立的合同，因此，对于丙的上述行为，甲有权主张丙公司承担违约责任，要求其赔偿损失并支付违约金。
（2）乙公司有权主张丙公司承担侵权责任，并有权要求丙公司继续履行。
①根据《合同法》第145条的规定:出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在代办托运中，买卖双方约定明确，货交承运人后的风险自然是由买受人承担。甲把货物交给承运人丙后，甲适当履行了合同的义务，因此，甲对于乙也就不存在违约的行为。货交承运人丙后，货物的所有权也即由甲转移给了乙。本案中，丙公司因为工作急需而将多媒体器材擅自拆开使用，是一种侵权行为，所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任，而不能要求甲承担违约责任。
②同时，在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。
2． 简述我国《物权法》规定的孽息物所有权的归属规则。
【答案】我国《物权法》对孽息物所有权的归属规则的规定:
（1）抵押人在一般情况下收取抵押物的孽息，但债务履行期届满，债务人小履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效力不及于该孽息。
自扣押之日起抵押权人收取的自然孽息和法定孽息，按照收取孽息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
（2）质权人有权收取质物的孽息，但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孽息应当先充
抵收取尊息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
（3）留置权人有权收取留置物的孽息。收取的孽息，应先充抵收取孽息的费用。
3． 用益物权与担保物权有哪些主要区别?
【答案】（1）用益物权与担保物权的概念
用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》第117条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。
担保物权，是指以担保债权为目的，以确保债务的履行为目的的物权。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权包括抵押权、质权、留置权等。
（2）用益物权与担保物权的区别
①支配的价值不同
用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。因此，担保物必须具有交换价值，才能用于担保。
②存续期间不同
用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。
③权利性质不同
用益物权通常是独立物权，而担保物权都是从属性物权，它因主债权的存在、转让、消灭而相应地发生变动。
④目的和社会功能不同
用益物权必须以对权利客体的使用为内容。由于用益物权以此为目的，必然要以对权利客体的实体的支配为条件。由于用益物权的目的在于对于标的物的使用、收益，因此，权利人首先应当实际地占有标的物。因为占有乃是使用的前提，丧失了对物的占有，将导致用益物权不能行使。但担保物权并非为了追求物的使用价值，而是为了在债务不履行时就担保物的变价优先受偿。所以，担保物权中抵押权就不必由权利人占有抵押人标的物。
⑤客体不同
用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物卜代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。
4． 试述民事责任竞合的法律效果。
【答案】民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构成要件包括:行为人只实施了一个不法行为; 同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件; 数个民事责任之间相互冲突。
民事责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允许受害人选择行使，但不能同时实现。否则，加害人承担双重责任，受害人获得双重赔偿。具体说，民事责任竞合的法律效果包括:
（1）《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合的法律效果作出了明确的规定，即因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
（2）对于责仟竞合的条件应当有所限制。以侵权责仟和违约责仟为例，此种限制包括如下几个方面:
①因不法行为造成受害人人身和精神损害的，当事人之间存在合同关系，也应按侵权责任处理。因为，合同责任不能为人身伤害和精神损害提供救济。②当事人之间存在某种合同关系，不法行为仅造成财产损失的，按违约责任处理对受害人更为有利。
③如果法律特别规定在特殊情况下应当减轻当事人的注意义务和责任时，应依法律的特别规定确定责任，防止当事人滥用责任竞合制度。
（3）民事责任竞合制度一方面给予受害人选择请求权的权利，另外一方面也是对其选择权的限制，使其不能过度滥用这一制度，从而造成违约方或侵权方的损失。
5． 遗嘱变更和撤销的要件。
【答案】遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括:
（1）变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。
（2）遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。
（3）遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。
6． 简述存在于《民法通则》和《合同法》中的与公民民事行为能力有关的各项规定的内容。
【答案】依据《民法通则》第11条、12条、13条之规定，自然人的民事行为能力分为三类:完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为能力。
（1）完全民事行为能力人及其相关规定
①《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人。十六周岁以上小满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
②我国《民法通则》和《合同法》中有许多规定都是针对完全民事行为能力人进行规定的。 a. 《民法通则》中规定了完全民事行为能力人可以担任监护人、企业的法定代表人、成立合伙企业、担任代理人、可以进行民法上规定的所有的民事行为，并应承担相应的责任。
b. 《合同法》中第9条将合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力作为合同成立