当前位置:问答库>考研试题

2016年上海对外经贸大学法学院711民法、民事诉讼法之《民法》考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 地役权

【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定,“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征,包括:①地役权是使用他人土地的权利:②地役权是为自己土地便利的权利:③地役权具有从属性和不可分性。

2. 动产与不动产

【答案】以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准,可将物分为动产和不动产。《物权法》使用了不动产和动产的概念。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。此外,在法律上各种可以支配控制的自然力,在J 险质上也应认定为动产。某些物在性质上能够移动,但因价值较高,且在交易习惯上转让程序较为慎重,在法律上亦具有不动产的某些特征,在学理上称为“准不动产”,例如船舶及民用航空器等。不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。

3. 人身权的专属性

【答案】人身权是民事主体基于人格或身份而依法享有的,以在人身关系中所体现的人格利益或身份利益为内容的民事权利。人身权的专属性是指人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性,依附于权利主体,除特殊的可以体现为一定经济利益的以外,不可转让。转让也有限制,体现为:①并非所有的人身利益都可以转让; ②对于能够被转让的人身权而言,转让也不彻底。人身权只能由特定民事主体享有,一般不得抛弃、继承。

4. 肖像权

【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。

5. 相邻权和地役权

【答案】(1)相邻关系是指两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、

处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。

(2)相邻权与地役权的相同点:①产生原因相同; ②在权利内容方面两者也有重合之处; ③在法律救济途径上,权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。

(3)相邻权与地役权的差异:①二者的法律性质和发生依据不同; ②二者的调整范围、方法不同; ③二者的调节限度不同; ④二者在有无对价上不同; ⑤二者在存续期间上不同。

6. 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

7. 遗产债务

【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。

8. 遗嘱继承与遗赠

【答案】遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。在遗嘱继承中继承人按照被继承人的遗嘱继承遗产,立遗嘱的被继承人称为遗嘱人,依遗嘱的指定享有继承遗产权利的人称为遗嘱继承人。由于遗嘱反映被继承人的意志,遗嘱继承是对遗嘱人生前处分其财产的意愿的实现,所以遗嘱继承又称为意定继承。

遗赠,是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。立遗嘱的自然人称为遗赠人,遗嘱中指定受赠与的人为受遗赠人,指定赠与的财产为遗赠财产或者遗赠物。

二、问答题

9. 债权人撤销权的成立要件。

【答案】债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。

(1)成立要件

债权人撤销权的成立要件包括:

①客观要件

a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。

b. 债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为,是指财产上受直接影响的行为。债务人的行为,非以财产为标的者不得予以撤销。例如结婚、收养或者终止收养、继承的抛弃或者承认等,不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事行为,以提供劳务为目的的民事行为,财产上利益的拒绝行为,以不得扣押的财产权为标的的行为,均不得作为债权人的撤销权的标的。

c. 债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人减少其清偿资力,不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况:

第一,减少积极财产,例如让与所有权、设定他物权、免除债务;

第二,增加消极财产,例如债务人新负担债务。现存财产的变形,例如买卖、互易等,不一定导致减少资力的结果,只要有相当的对价,就不属于有害债权的行为。

②主观要件

我国《合同法》对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害的场合,要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件; 而对无偿转让财产等行为造成债权人损害的场合,债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释上,应认为在有偿行为场合,债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件,以受让人或者转得人有恶意为行使要件。

a. 债务人的恶意。债务人的恶意,以行为时为准。行为时不知,而后为恶意的,不成立诈害行为。其不知是否出于过失,在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的,其恶意的有无,就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意,但事实上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。

b. 受益人的恶意。受益人,在《合同法》中称为受让人,是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为与债务人发生民事行为的相对人,但在为第三人利益的合同中受益人为该第三人。受益人的恶意,是指受益人在取得一定财产或者取得一定财产利益时,已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权,也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实。至于受益人是否具有故意损害债权人的意图,或者是否曾与债务人恶意串通,不在考虑之列。

c. 转得人的恶意。《合同法》虽未规定转得人,但在债权人对转得人主张撤销权的场合,应以转得人受让财产时有恶意(即知道对债权人造成损害)为其行使要件,如果转得人受让财产属善意,且价格合理,己经交付或登记,自然可以对抗债权人(其善意构成撤销权行使的阻止事由),这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失,在所不问; 纵然事后知道,其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题,宜由转得人就自己善意进行举证。

(2)总的原则

①债务人无偿转让财产或放弃到期债权的情况下,只需满足客观要件即可。