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一、概念题

1． 法院调解与诉讼和解

【答案】（1）两者的含义

①法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。

（2）二者的联系

二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴，都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。

（3）二者的区别

①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加;

②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;

③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。

2． 参与分配

【答案】参与分配，是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外，各债权人都有获得公平清偿的权利。

3． 既判力与形成力

【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给

付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。

4． 协议管辖

【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。

5． 司法救助——法律援助

【答案】（1）司法救助与法律援助的概念

司法救助是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人，根据其申请，予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。

法律援助是指在各级司法行政部门的监督管理下，在各级律师协会的协助下，由国家设立的法律援助机构，安排其工作人员，或指派律师事务所安排律师，为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。

（2）司法救助与法律援助的区别

①负责机构不同

司法救助是人民法院的责任; 法律援助是政府的责任，具体表现为各级司法行政部门的监督与管理责任和法律援助机构本身的组织实施责任。

②接受对象不同

司法救助是民事诉讼中交纳诉讼费用确有困难的当事人，所涉范围相对较小; 法律援助是经济困难的公民和特殊案件中经济困难的当事人，所涉范围比较大。

③事项范围不同

司法救助仅涉及民事诉讼以及行政诉讼中诉讼费用的缓交、减交与免交; 法律援助包括提供法律咨询、代理、刑事辩护等，涉及非讼与诉讼事项。

④是否收费不同

司法救助中除免交诉讼费用以外，就诉讼费用的缓交和减交而言，当事人仍须交纳相应的诉讼费用; 法律援助的提供完全是无偿的，受援人无须为此负担任何费用。

6． 民事诉讼

【答案】民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:

；②当事人处分权利的自①诉讼对象的特定性，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。

由性，民事诉讼反映民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由；③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性，民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关

系为基础的，双方当事人在实体和程序上的地位是平等的，诉讼目的是维护自己的民事权益，这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性；④民事诉讼程序的严格规范性与正当性；⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性，民事诉讼是以国家公权力解决纠纷，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。

二、简答题

7． 怎样理解民事上诉审的审理方式？

【答案】法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和径行判决两种方式。

（1）开庭审理

第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以《民事诉讼法》把开庭审理作为原则予以规定。

（2）径行判决

第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。径行判决不同于书面审理，合议庭仍然要询问当事人，听取当事人的陈述，在查清案件事实后，合议庭才能直接作出判决。

《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第一百六十九条的规定径行判决、裁定：

①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

径行判决不等于书面审理，在民事诉讼的二审程序中不得适用书面审理方式。径行判决和书面审理的区别在于径行判决是在书面审查的基础之上询问当事人，调查证据以后，无需开庭而直接作出的裁判。

8． 简述民事诉讼第一审普通程序开庭审理阶段的主要环节。

【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。民事诉讼第一审普通程序开庭审理的主要环节包括开庭准备、法庭调查、法庭辩论、案件评议和宣告判决这样五个诉讼阶段。

（1）开庭准备

开庭准备是开庭审理的预备阶段，具体是指在事先确定的开庭期口到来时，在正式进入实体审理前，为了保证案件审理的顺利进行而应当由受诉人民法院进行并完成的准备工作。

①查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。