2016年西南财经大学法学院民法学复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 按份责任与连带责任
【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。
二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。
2. 请求权与支配权
【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。
(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。
(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。
3. 债权让与
【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。
4. 民事责任
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任,也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
5. 监护与亲权
【答案】监护是指对未成年人和精神病人(无行为能力人和限制行为能力人)的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。亲权是父母亲对未成年子女的身份权,现代亲权实行共同亲权原则,即由父母亲共同享有,双方地位平等。现代亲权是男女平等原则的产物。二者的区别包括:
①亲权立法采放任主义,法律对父母持信任态度,因此立法上对亲权人的限制较少; 监护制度则采限制主义,尽管监护人与被监护人存在某种身份关系,但毕竟较为疏远,而且被监护人小具有保护自己的能力,因此立法对监护人的活动进行严格的限制。
②亲权的成立是以亲子关系为基础,亲权人对子女负有抚养义务; 而监护人与被监护人之间则无此种特定的身份关系,因而监护人对被监护人一般不负抚养义务。
③亲权人对子女的财产进行处分的限制比较宽松,并享有该财产的用益权; 而监护人处分被监护人财产的权利则受到法律的严格限制,通常只能以被监护人的利益而处分,并且不享有用益权。
6. 抵押权与船舶抵押权
【答案】(1)抵押权与船舶抵押权的概念
①抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。
②船舶抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。
(2)抵押权与船舶抵押权的共同点
设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同,对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。
(3)抵押权与船舶抵押权的不同点
①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产,只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有,均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。
②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的,有别于民法中的抵押权。
7. 隐名合伙
【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。
8. 事实行为
【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。
二、简答题
9. 甲与乙订立一份多媒体器材购销合同,约定交货力一式为代办托运。合同生效后,甲委托丙运输公司将货物发运乙处。丙运输公司因工作急需而将待运的多媒体器材拆包使用(打算使用20天)。针对丙公司的行为,甲、乙可提出哪些权利请求? 理由何在?
【答案】(1)甲可以要求丙公司承担违约责任,具体分析如下:
根据《合同法》第64条之规定:“当事人约定由债务人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任。”上述案件中,甲与乙约定交货方式为代办托运,并且甲委托丙运输公司将货物发往乙处。甲丙之间合同性质为为第三人利益订立的合同,因此,对于丙的上述行为,甲有权主张丙公司承担违约责任,要求其赔偿损失并支付违约金。
(2)乙公司有权主张丙公司承担侵权责任,并有权要求丙公司继续履行。
①根据《合同法》第145条的规定:出卖人将货物交第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在代办托运中,买卖双方约定明确,货交承运人后的风险自然是由买受人承担。甲把货物交给承运人丙后,甲适当履行了合同的义务,因此,甲对于乙也就不存在违约的行为。货交承运人丙后,货物的所有权也即由甲转移给了乙。本案中,丙公司因为工作急需而将多媒体器材擅自拆开使用,是一种侵权行为,所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任,而不能要求甲承担违约责任。
②同时,在代办托运中,卖方与承运人订立的合同,属于为第三人利益订立的合同,即合同当事人约定,由对方直接向第三人履行给付,第三人因此取得请求给付权利的合同。
10.简述押金与定金的关系。
【答案】定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或者订立后、履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当
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