2016年广州大学法学院815法学综合二(含民法学、刑法学)之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 过错推定
【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。
2. 事实行为
【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。
3. 民事责任
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任,也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
4. 财产流转关系
【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。
5. 遗产
【答案】遗产是继承权的标的,是继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产。
遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科
技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务,允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权(如抵押权、留置权、典权等)。⑤遗产不仅包括积极财产(权利),也包括消极财产(义务)。
6. 合同的体系解释
【答案】体系解释,又称整体解释,是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可,是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定,是对这一原则的确认。
二、简答题
7. 法律行为与准法律行为的区别是什么?
【答案】(1)法律行为与准法律行为的概念法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上实现的行为。准法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提,将一定的内心意思表示于外,从而引起一定法律效果的行为。准法律行为的主要类型有:意思通知、事实(观念)通知、情感表示。
(2)法律行为与准法律行为的区别
①意思表示的构成不同。法律行为中意思表示的构成要件有目的意思、法效意思、表示行为、表示意思,其中法效意思为其核心。准法律行为的法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。
②行为后果的根据不同。法律行为的后果是当事人的意思表示所设定的,而准法律行为的法律效果是法律直接规定的。
8. 法人机关的概念和特点。
【答案】(1)法人机关的概念
法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定,于法人成立时产生,不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理,对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。
(2)法人机关的特点
①法人机关是根据法律、章程、或者条例的规定而设立的。
②法人机关是法人的有机组成部分。
③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构。
④法人的机关是法人的领导或者代表机关。
⑤法人机关由单个或者集体组成。
法人的机关不同于法人的组织机构。法人的组织机构外延很大。法人机关是法人组织机构的重要组成部分,仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关与监督机关。
9. 简述合同的相对性规则。
【答案】(1)合同的相对性规则的含义
合同的相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼; 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任; 非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。
(2)合同的相对性规则的内容
①主体的相对性,指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
②内容的相对性,指除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。
a. 合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人; 合同规定由当事人承担的义务,一般也不能对第三人产生约束力。
b. 合同当事人无权为他人设定合同上的义务。
c. 合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力,一般合同之债主要是一种对内效力,即对当事人之间的效力。
③责任的相对性,指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生; 合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。
a. 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责仟,而不能将责仟推卸给他人。
b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任; 但债务人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿。
c. 债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人和债务人才是合同当事人。
10.什么是诉讼时效的起算? 因人身损害侵权行为而发生的债权请求权的诉讼时效如何起算?
【答案】诉讼时效期间的起算,又称诉讼时效期间的开始,是指从什么时候开始计算诉讼时效。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”具体阐述如下:
(1)诉讼时效的起算
诉讼时效的开始是权利人可以行使权利的时间,该权利的行使以权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害为前提。“应当知道”,是一种法律上的推定,不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要客观上存在知道的条件和可能,即使当事人不知道其权利受到侵害,也应当开始计算诉讼时效期间。这一规定的目的,是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。
(2)因人身损害侵权行为而发生的债权请求权之诉讼时效的起算因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害发生时起算。损害事实发生时,受害人知道的,从损害时起算; 损害事实发生后,受害人才知道的,从知道时起算。在人身损害赔偿中,侵害当时即发现受伤的,从侵害当日起算; 侵害当时未曾发现的,事后经检查确诊并证明是由该侵
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