2016年南京大学法学院0501法理学、西方法哲学之法理学考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 法的历史解释
【答案】(1)历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
(2)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的目的。
2. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
3. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
4. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
5. 立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法
的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
6. 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。
7. 立法过程与立法程序
【答案】(1)二者的含义
立法过程是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。
(2)二者的区别①立法过程这一概念,强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念,强调立法运作的规则性和严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。
8. 法律规范的行为模式
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。
二、简答题
9. 在法律上如何理解自由?
【答案】(1)自由的定义
自由,是指从约束中解放出来,或者是一种不受约束的状态。
(2)法律上的自由
与哲学、政治学和社会学不同,从法学上讨论自由,其所指涉的是人的行为与法律的关系。
在法律调整的条件下,由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式,“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此,法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。
18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么,“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。
10.简述法产生的一般规律。
【答案】法产生(即法的起源)的一般规律主要有:
(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。
法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革,进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革,以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要,原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现,是由社会基本矛盾运动所决定的,具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。
(2)法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。
①国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时,原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃,标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
②随着社会的进一步推进,法律科学的进一步发展,习惯法又发展为国家的广泛立法,出现了更为完善的法律形式一一成文法。
③从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程,同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程,是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。
(3)法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹
11.除了宪政保障以外,人权的国内法保护还包括哪几个方面?
【答案】除了宪政保障以外,人权的国内法保护还包括立法保护、行政保护、司法救济。
(1)人权的立法保护
人权的立法保护包括两方面的内容:
①实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围,为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来,人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态(应有权利)到实然状态(法定权利)的转变。只有经过这个过程,才使人权的实现成为可能。
②程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法,为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有
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