2016年上海财经大学法学院616法学综合一(其中法理学占100分、宪法学占50分)考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1. 简述法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别。
【答案】(1)法的起源、法的渊源、法的效力来源的含义
法的起源又称“法的产生”,是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。
法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所,也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,或法的表现形式,故法的沸{源又可简称“法源”。法的形成过程总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程。故法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。
法的效力来源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。(2)法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别
三者的区别是:法的起源是法的产生过程,而法的渊源则是指各种法的表现形式:法的效力来源在一定程度上就是通常所说的法的渊源,是在效力层面上法的表现形式。
2. 辨析:公民的人身自由属于对世权利。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
根据权利和义务对人们的效力范围,可将二者划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。其中,一般权利又称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害,通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权以及公民的各项自由权、财产权等均属此类。
3. 辨析:宪法部门的法律规范都规定在《中华人民共和国宪法》中。
【答案】这种说法是片面的,具体分析如下:
(1)在中国特色社会主义法律体系中,宪法是根本大法,是国家活动的总章程。宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是规定我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动原则等方面的法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题,
不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则,而且确立了各项法律的基本原则。最基本的规范为《宪法》,还包括国家机构的组织和行为方面的法律,民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的基本法律,保障和规范公民政治权利方面的法律,以及有关国家领土、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。
在宪法及宪法相关法这一占主导地位的法律部门中,现行的主要法律规范就是1982年通过的《宪法》以及1988年、1993年、1999年和2004年四次修宪通过的31条修正案。
(2)除此之外,宪法相关法还包括如下一些种类的宪法性法律文件和规范:
①国家机构方面的法律。主要有全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法,法官法、检察官法、全国人民代表大会议事规则、全国人民代表大会常务委员会议事规则、各级人民代表大会常务委员会监督法等。这些法律确立了国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则、议事程序等。
②民族区域自治方面的法律。主要有民族区域自治法。
③特别行政区基本法。目前主要有香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法。
④立法方面的法律。主要有立法法。⑤保障公民民主权利、扩大基层民主方面的法律。主要有选举法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法、村民委员会组织法、城市居民委员会组织法,等等。
⑥涉及国家领土、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面的法律。主要有领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、国籍法,以及集会游行示威法、戒严法、国家赔偿法、外国中央银行财产司法强制措施豁免法、香港特别行政区驻军法、澳门特别行政区驻军法、反分裂国家法等。
题干的说法忽略了宪法性法律文件和规范的存在,因而是片面的。
4. 简述法律规则逻辑结构中的假定(条件)。
【答案】法律规则的逻辑结构,是指从逻辑角度看法律规范是由哪些部分组成的,每一个法律规范必须具备的构成要素有哪些。对法律规则的逻辑结构,学术界尚有不同看法,主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。其中,三要素说认为,每一法律规范通常由假定、处理、制裁三个要素组成。
假定条件,是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此,也有学者把假定称为“条件”或“条件假设”。规则具有一般性、概括性,且以一般人为调整对象,但是,任何规则,无论是法律规则,还是其他行为规则,都只能在一定的范围内被适用,即,只有当一定的条件具备时,该规则才能够对人的行为产生约束力。这里所说的“一定范围”、“一定情况”,就是由法律规则中的假定部分
来明确的。
5. 法律职业制度有哪些主要内容?
【答案】法律职业制度的内容主要包括以下五个方面:
(1)法律教育制度
法律教育制度,即法律职业的培养制度。法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。从培养过程和方式上看,法律教育具有学术性和实践性的显著特点。
法律教育与法律职业两者关系的规律:
①没有法律教育就没有法律职业;
②法律教育训练了法律职业特殊的职业素养;
③法律职业一定程度上引导法律教育的力一向;
④法律职业能够促进法律教育。
(2)法律职业考试与培训制度
①法律职业考试制度。
我国规定国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。
②法律职业培训制度。
法官、检察官及律师的职业培训,一直是由各自的培训机构进行,如法官的培训机构是各级人民法院的法官学院,检察官的培训机构是各级人民检察院的检察官学院,律师的培训则由司法行政机关及律师协会组织律师业务培训。
(3)法律职业任职制度
①从律师与司法官任职条件来看,很多同家对初任律师和司法官都规定起码的条件或资格。除在年龄、国籍、公民权、品德、身体状况方面都作了严格的规定外,还规定法律专业学历和法律实践经历方面的条件。
②多数国家对法官有专职性要求,即法官不得担任其他职务。除在大学法学院担任教授外,法官不得在行政机关、议会中任职或兼职。
(4)法律职业待遇制度
法律职业待遇制度主要反映在法官待遇方面。
①为了达到稳定法官职业的目的,一些国家实行终身制和高薪制。
②法官的任期制度有终身制和任期制两种。
终身制是指法官一经任命即为终身职务,非因法定原因不得将其免职。
任期制是指法官任职有一定的期限。
(5)法律职业机构
①在我国,人民法院是行使审判权的国家机关,审判刑事、民事、经济、行政以及海事案件。 ②人民检察院是行使检察权的国家机关,对重大犯罪案件行使检察权、对直接受理的案件进