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一、概念题

1． 民事诉讼当事人

【答案】民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告，其被诉的相对人即被告。从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。此外，基于诉讼的目的或法律规定，为他人的权益而行使诉权者，也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的，因此可以说，没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动；②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方；③必须在诉状内明确表本。

2． 间接事实——辅助事实

【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下，主要事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实，来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。

3． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费，只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

4． 当事人能力当事人适格

【答案】（1）两者的含义

①当事人能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②当事人适格，又称正当当事人，是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。

（2）两者的区别

①当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。

②正当当事人是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人。正当当事人因具体案件的不同而有不同，某人可能是某一诉讼案件的正当当事人，但在另一诉讼中却未必成为正当当事人，有当事人能力者未必是正当的当事人。

5． 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织，按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力；对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系，要求给予其同样的待

遇；对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时，内国法院采取的相应措施。

6． 协议管辖

【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。

7． 诉与诉讼请求

【答案】诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉讼请求，是指当事人向法院提出的实体法上的主张，它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。诉是一个双重含义的概念，包含实体意义上和程序意义上的诉。实体意义上的诉，基于民事实体法律关系产生，就是诉讼请求。诉与诉讼请求的区别在于，诉是形式和手段，诉讼请求是目的和内容。不管是诉，还是诉讼请求，二者都是原告向法院所实施的诉讼行为。但诉讼请求只是一种实体主张，而诉则是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。由于诉与诉讼请求的含义本身比较模糊，很多情况下混用这两个概念，正是由于两者区别不明显，所以混用这两个概念似乎也没有太大的问题。

8． 可替代行为

【答案】可替代行为，是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托有关单位或他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

二、简答题

9． 诉讼财产保全和诉前财产保全的区别。

【答案】财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效判决能够顺利执行的一种制度。根据保全的时间不同，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全，一般用于情况紧急时; 诉讼中保全是当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后，才采取的财产保全。

二者的区别主要表现在:

（1）提起主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人提出申请; 而诉讼中的财产保全可以由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施。

（2）时间不同。诉前财产保全发生在起诉前; 而诉讼中的财产保全在人民法院受理案件至判决生效执行前，当事人都可以提出申请。

（3）提起的原因不同。诉前财产保全是因情况紧急，利害关系人未来得及起诉，若不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害; 而诉讼中的财产保全是因当事人一方的行为或者其他原因，使人民法院将来作出的判决不能执行或难以执行。

（4）对提供担保的要求不同。诉前财产保全的申请人“应当”提供担保; 诉讼中的财产保全如果是由当事人提出申请的，“可以”责令申请人提供担保; 如果是人民法院依职权采取保全措施的，当事人则无需提供担保。

（5）保全措施的解除条件不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日不起诉的，人民法院应当解除保全措施; 而诉讼中的财产保全的解除，以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

（6）作出裁定的时间不同。诉前保全是要求48小时内; 诉讼中的财产保全，情况紧急的，需要在48小时内解除，而一般情况下，则允许在48小时外。

10．简述民事诉讼当事人的种类。

【答案】（1）民事诉讼当事人的概念

民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告。其被诉的相对人即被告。当事人存在狭义与广义之分。狭义上的民事诉讼当事人仅指原告和被告。但从广义上讲，当事人除了原告与被告之外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人以及第三人。

当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在普通程序和简单程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，如果适用第一审程序的，仍称为原告和被告，如果适用第二审程序的，称为上诉人和被上诉人；在执行程序中，称为申请人和被申请人，等等。

（2）民事诉讼当事人的种类