当前位置:问答库>考研试题

2018年南开大学法学院895诉讼法(民事诉讼法、刑事诉讼法)之刑事诉讼法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 先予执行

【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。

2. 诉与诉讼请求

【答案】诉,是指当事人向法院提出的,请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张(诉讼上的请求)进行裁判的诉讼行为。诉讼请求,是指当事人向法院提出的实体法上的主张,它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。诉是一个双重含义的概念,包含实体意义上和程序意义上的诉。实体意义上的诉,基于民事实体法律关系产生,就是诉讼请求。诉与诉讼请求的区别在于,诉是形式和手段,诉讼请求是目的和内容。不管是诉,还是诉讼请求,二者都是原告向法院所实施的诉讼行为。但诉讼请求只是一种实体主张,而诉则是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。由于诉与诉讼请求的含义本身比较模糊,很多情况下混用这两个概念,正是由于两者区别不明显,所以混用这两个概念似乎也没有太大的问题。

3. 当事人适格

【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。

4. 管辖权异议

【答案】管辖权异议,是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议,必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人;②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权;③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。

5. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

6. 特殊司法协助

【答案】特殊司法协助,是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约,或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

7. 申请执行时效

【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

8. 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

9. 支付令

【答案】支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书,人民法院对支付令的申请经过审查,认为符合条件的,应当依法发出支付令。

10.当事人能力与民事权利能力

【答案】(1)两者的含义

①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②民事权利能力,是指民事法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

(2)两者的联系

当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者,一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。

(3)两者的区别

当事人能力与民事权利能力的分离,是指两者的相互独立,无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人,如胎儿的应留份,死者的著作权等,但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。

11.民事案件管辖

【答案】民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题,在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定,对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实,使诉讼顺利开始;②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利;③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限,防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢;④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督,督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定,纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。

12.主张责任——证明责任

【答案】(1)两者的含义

①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。

②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。

(2)二者的区别在于: