2017年南京理工大学人文与社会科学学院民商法学综合复试之知识产权法复试实战预测五套卷
● 摘要
一、名词解释
1． 专利权与商业秘密权
【答案】（1）专利权是专利法的核心内容，它是国家专利主管部门依据专利法授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内所享有的一种独占权或专有权。专利权具有知识产权最基本的特性:
①专有性，也称独占性、排他性、垄断性;
②地域性;
③时间性。
（2）商业秘密是人类智力活动的结果，因此商业秘密权是一种无体财产权，具有与有形财产一样的价值与意义。
（3）联系
商业秘密权在性质上与专利权并无二致，都是人类智力活动的结果，可以进行转让、继承、信托。二者都属于无形财产权。
（4）区别
专利是不允许重复研发的，在法律的空间效力内，对许可合同当事人外的任何第三人，不管是用什么手段获得与专利相同的方案，都不能为经营目的对其实施。
商业秘密是在特定的某些人范围内靠“采取保密措施”产生的一种权利。这种权利没有对抗特定人范围之外的善意第三者的功能，因为第三者不是特定范围内的人，没有特定人的义务。同时，只要不是非正当手段，即使获得权利人的商业秘密信息，也是善意占有，并可实施。
2． （商标权原始取得）先使用原则与先申请原则
【答案】（1）概念
先使用原则是指商标权必须通过商标的使用而获得。在确定商标权的归属时，是以商标使用的先后顺序来认定的。最早使用商标的人可以获得商标权，受法律保护，并可请求撤销在后使用人已经注册的相同或近似的商标。按照使用原则，商标只要是在商品或广告上使用过一段时间，即使不经注册，也可以获得商标专用权。
先申请原则，又称为先注册原则，指商标权的取得必须通过注册方式才能获得。如我国《商标法》规定，当两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册，初步审定并公告申请在先的商标; 同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
（2）区别
①新颖性判定标准不同。在判定该商标是否处于公开状态时，采用先申请原则的国家一般都适用申请日或申请时为公开的时间。而采用先使用原则的国家当然用使用日来确定公开的时间。
②专有权属认定不同。先使用原则判定权属的核心是认定谁最先使用该商标，是一种事实认定; 适用先申请原则则主要查明谁最先提出申请。
③适用先使用原则国家的使用者们一般要提供其使用该商标的原始记录才能证明自己是先使用的那一个。在适用先申请原则的国家，上述证据往往不能用来确认专利权属。相反，商标局的申请登记薄或申请人的邮寄证明等则是主要的认定依据。
（3）联系
二者都是为解决商标授予纠纷而产生的确认原则，都具有其合理性与正当性，同时也都有各自的欠缺之处。
3． 因公共利益需要颁发的专利强制许可与专利强制推广使用
【答案】（1）概念
因公共利益需要颁发的专利强制许可，是指在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。因公共利益需要颁发的专利强制许可，可以不经任何人提出强制许可的申请，而由国务院专利行政部门直接作出强制许可的决定。
专利的强制推广应用制度主要见于《专利法》第14条:“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。”
（2）联系
①二者都属专利法上的制度规定，都适用《专利法》的相关规定;
②二者都是基于法律的特别规定而使用他人的专利，公共利益是二者共同的发生原因。
（3）区别
①二者的适用前提不同:专利强制许可适用于国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的; 专利强制推广使用的前提是发明专利对国家利益或者公共利益具有重大意义。
②二者的适用对象不同:专利强制许可适用于各类发明专利或实用新型专利; 专利强制推广许可只适用于国有企业事业单位的发明专利。
③二者的程序要求不同:专利强制许可可以不经任何人提出强制许可的申请，而由国务院专利行政部门直接作出强制许可的决定; 专利强制推广许可则必须由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准后才能够在批准的范围内推广应用。
④二者的法律效果不同:专利强制许可后任何主体都可以不经专利权人的同意而径直使用该专利; 专利强制推广许可后只有被指定的单位可以实施，且实施单位须按照国家规定向专利权人支付使用费。
4． 进口权
【答案】进口权是指专利权人享有的自己进口或者禁止他人未经允许、为生产经营目的进口由该专利技术构成的产品或进口包含该专利技术的产品或进口由专利方法直接生产的产品的权利。进口权是我国《专利法》1992年修改后增加的，赋予专利权人以进口权，强化了对专利权的保护，符合国际惯例，并有利于消除贸易壁垒，促进国际交流。
5． 商标与商品装演
【答案】商标，是指商品的生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、颜色、三维标志或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。
商品装演是指商品的包装物或其附着物上的装饰设计。
商标与商品装演在使用的目的、稳定性、设计要求与受到的法律保护方面均存在不同。
6． 专利独占许可与普通许可
【答案】（1）概念
独占许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术拥有独占的权利，许可方自己不能在该地域内使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用，但专利的所有权仍属于许可方。这种许可方式不轻易被采用，它对专利权人限制太多。
普通许可是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，同时，许可方自己有权在该地域内使用该技术，也可以许可第三方使用。
（2）联系
独占许可与普通许可都是我国专利法上规定的专利许可方式，都适用《专利法》的有关规定。
（3）区别
①专利独占许可中许可方在合同有效期间内不能再将该技术许可第三方使用; 普通许可中，许可方可以将该技术再许可第三方使用。
②专利独占许可中许可人自己也不能在该地域内使用其专利技术，而普通许可中许可方自己还可以继续使用该专利技术。
7． 外观设计与实用新型
【答案】（1）外观设计与实用新型的概念
①外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所提出的富有美感并适于工业应用的新设计。
②实用新型是对产品形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
（2）外观设计与实用新型的区别
作为技术力一案的实用新型，从专利法的角度看，必须要利用自然规律或者自然现象，从而利用特定的技术手段，解决一定的技术问题，产生一定的技术效果; 而作为美感方案的外观设计，其构成要素则一定是形状、图案和色彩这类不具有实用功能的要素，外观设计不考虑实用目的，