2018年吉林财经大学经济法学701基础(法理学、刑法总论)之刑法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 怎样理解“公共安全”的概念及其最本质的特征?
【答案】（1）公共安全的概念
公共安全，指特定或者不特定的多数人的生命健康、重大公私财产或者公共生活利益的安全。
（2）公共安全的最本质特征
“公共”具有“属于社会的”含义。但是，这里所说的“危害公共安全”，并非指一般意义上的危害社会秩序的安定，而是指这类犯罪中的任何一种犯罪行为，一经实施都可能使特定或者不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产或者公共生活利益遭受损害，或者使其处在遭受损害的危险之中。因此，有些国家和地区刑法将这类犯罪称之为公共危险罪。危害公共安全罪的突出特点，就在于其行为具有极大的客观危险性，其危害和危及对象的范围及损害程度，往往是行为人自己也难以预料和控制的。这也是这类犯罪的最本质的属性。如果行为人针对特定的个别人或财物实施侵害，并不危及其他特定或者不特定的多数人和财物的安全，不能构成危害公共安全罪。
2． 简述行贿罪的概念及其成立条件。
【答案】（1）行贿罪的概念
行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
（2）行贿罪的成立条件
①本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪对象仅限于国家工作人员。
②本罪的客观方面表现为为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。此外，刑法典第三百八十九条第二款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。刑法典第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。依据刑法典第三百八十九条的规定，本罪客观方面主要表现为以下几种情况:
a. 为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过国家工作人员予以利用），主动给予国家工作人员以财物。
b. 在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但刑法典第三百八十九条第三款规定的情形除外。
c. 与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。
d. 在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋利益时或者为自己谋利益之后，给予国家工作
人员以财物，作为职务行为的报酬。根据2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
③本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。
④本罪的主观方面是故意，并且具有谋取不正当利益的目的。
3． 简述吸收犯与牵连犯的区别。
【答案】吸收犯与牵连犯的主要区别，可归纳为以下几个方面:
（1）主观方面不同
吸收犯必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为，犯意的同一性和单一性，是吸收犯的显著特征之一。而牵连犯虽然也必须基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但行为人在一个犯罪目的的制约下，形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，故意的异质性和复数性，是牵连犯的构成特征之一。
（2）数个犯罪行为的特定联系的形成机制不同
成立吸收犯所必需的吸收关系，是以非独立性之罪依附于独立性之罪为表象，以数个犯罪行为所符合的种类不同，但基本性质一致的犯罪构成之间固有的特定联系（即依附与被依附关系）为基本成因; 其形成机制，以刑事法律规定的犯罪构成之间的特定关联性为条件。
成立牵连犯所必需的牵连关系，是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一作为形成根据的; 其形成机制，并不以刑事法律规定的犯罪构成之间的特定关联性为条件。
（3）触犯罪名的性质不同
构成吸收犯的数个犯罪行为所触犯的罪名必须是一致的; 而构成牵连犯的数个犯罪行为所触犯的罪名必须是不同的。
（4）侵犯的客体和作用的对象不同
构成吸收犯的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象; 而构成牵连犯的数个犯罪行为侵犯的直接客体必然是不同的，也不必作用于同一的具体犯罪对象。
（5）处断原则不同
吸收犯与牵连犯的罪数本质虽然均为实质上的数罪，但所适用的处断原则却有所不同。吸收犯的处断原则，是仅以吸收之罪论处，对被吸收之罪置之不论:而牵连犯的处断原则，一般为从一重处断，即按重的罪从重处罚。
4． 有期徒刑和拘役的区别。
【答案】（1）有期徒刑和拘役的概念
①拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。
②有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
（2）有期徒刑和拘役的区别
①执行的场所不同。拘役是在犯罪分子所在地就近的场所执行，一般在拘役所、看守所执行，而有期徒刑主要在监狱中执行。
②执行机关不同。拘役的执行机关是公安机关，而有期徒刑的执行机关是监狱。
③期限不同。有期徒刑的期限长、起点高、幅度大; 拘役的期限短、起点低、幅度小。
④执行期间的待遇不同。被判处拘役的犯罪分子，每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬，而被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的一律实行无偿的强制劳动，也没有每月可以回家一天至两天的待遇。
⑤法律后果不同。被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，而被判处拘役的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪的，不能构成累犯。
5． 我国刑法特殊防卫成立的条件。
【答案】特殊防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的造成不法侵害人伤亡的防卫行为。特殊防卫不属于防卫过当，不负刑事责任。
特殊防卫的成立条件是:
（1）在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。
（2）在防卫范围上，犯罪”。
（3）在防卫时机上，
（4）在防卫对象上，
（5）在防卫结果上，防卫人针对的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力暴力犯罪正在进行之时，必须具有“紧迫性”特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。即使防卫人造成不法侵害人死亡或者伤害的，并且“危及人身安全”。也不构成防卫过当，不负刑事责任。
6． 犯罪目的和犯罪动机对直接故意犯罪中定罪量刑的意义。
【答案】犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。一般地说，二者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪动机的作用偏重于影响量刑。
（1）犯罪目的的意义
犯罪目的突出影响直接故意犯罪的定罪问题。这主要表现为两种情况:
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