2017年华侨大学专业综合(民事诉讼法、刑事诉讼法、民法、刑法、法理学)之民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。
2. 诉讼上的法律事实
【答案】诉讼上的法律事实,是指能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。根据是否包含行为人的意志,民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。①事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。②诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实,包括法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约。
3. 当事人能力当事人适格
【答案】(1)两者的含义
①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。
②当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。
(2)两者的区别
①当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力,它属于诉讼主体要件中的抽象要件。
②正当当事人是针对具体案件而言的,是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人。正当当事人因具体案件的不同而有不同,某人可能是某一诉讼案件的正当当事人,但在另一诉讼中却未必成为正当当事人,有当事人能力者未必是正当的当事人。
4. 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可是自然人,数量上既可以为一人,亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后,案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
5. 司法救助——法律援助
【答案】(1)司法救助与法律援助的概念
司法救助是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人,根据其申请,予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。
法律援助是指在各级司法行政部门的监督管理下,在各级律师协会的协助下,由国家设立的法律援助机构,安排其工作人员,或指派律师事务所安排律师,为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。
(2)司法救助与法律援助的区别
①负责机构不同
司法救助是人民法院的责任; 法律援助是政府的责任,具体表现为各级司法行政部门的监督与管理责任和法律援助机构本身的组织实施责任。
②接受对象不同
司法救助是民事诉讼中交纳诉讼费用确有困难的当事人,所涉范围相对较小; 法律援助是经济困难的公民和特殊案件中经济困难的当事人,所涉范围比较大。
③事项范围不同
司法救助仅涉及民事诉讼以及行政诉讼中诉讼费用的缓交、减交与免交; 法律援助包括提供法律咨询、代理、刑事辩护等,涉及非讼与诉讼事项。
④是否收费不同
司法救助中除免交诉讼费用以外,就诉讼费用的缓交和减交而言,当事人仍须交纳相应的诉讼费用; 法律援助的提供完全是无偿的,受援人无须为此负担任何费用。
6. 公益诉讼
【答案】公益诉讼,是指与私益诉讼相对而言的概念,指特定的国家机关和相关的团体和个各人根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为,向人民法院起诉,由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。
二、简答题
7. 简述导致诉讼终结的情形。
【答案】(1)诉讼终结的概念
诉讼终结,是指在诉讼进行过程中,由于一方当事人死亡,致使本案诉讼程序的继续进行己
无可能或已无必要时,由受诉人民法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。
(2)诉讼终结的具体适用情形
①原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
②被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
③离婚案件一方当事人死亡的;
④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
终结诉讼的裁定一经作出,立即发生法律效力,当事人既不得提起上诉,也不得申请复议。终结诉讼的裁定的效力,仅仅表现为结束本案诉讼程序,对于案件中涉及的实体争议问题,不能作出任何处理。因此,在终结诉讼的裁定中不得同时确定死亡一方当事人财产(遗产)的法律归属。
8. 我国民事诉讼法规定适用延期审理的情形。
【答案】(1)延期审理的概念
延期审理,是指在开庭期日到来时,或者在开庭审理进行中,由于出现了法律规定的某些特殊情况,致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行,因而必须推迟开庭审理期日。
(2)适用延期审理的情形
根据《民事诉讼法》第一百四十六条的规定,有下列情形之一的,可以延期审理:
①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。
a. 必须到庭的当事人主要有两种:能够正确表达意志的离婚案件的当事人; 负有赡养、扶养、抚育义务和小到庭就无法查清案情的被告。
b. 必须到庭的其他诉讼参与人,则泛指如果其不到庭就无法查清案情甚至无法进行庭审的其他诉讼参与人。
②当事人临时提出回避申请的。
③需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的。
④其他应当延期的情形。
9. 涉外民事诉讼中适用协议管辖应当符合哪些条件?
【答案】《民事诉讼法》第二百六十五条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”涉外协议管辖,按我国民事诉讼法的要求,应符合以下几个方面的条件:
①协议管辖当事人必须以书面协议明示。
②协议管辖应是涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人。
③协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。