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一、概念题

1． 证据能力与证明力

【答案】（1）两者的含义

①证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力。

②证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在，但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动，对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

（2）两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力，法律多加以限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。

2． 反诉和反驳

【答案】（1）两者的含义

，①反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中）本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。

本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告称为“反诉原告”，如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼，就不是反诉。反诉制度的目的在于，通过反诉与本诉合并审理，减少当事人的讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。

②反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

（2）两者的区别

反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利，但二者有明显的区别:

①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。

②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。

而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

④提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出，而且反诉只能提出一次，不允许对反诉再反诉。反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出，而且次数没有限制。

3． 有独立请求权的第三人

【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。

有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人，参加诉讼时必须具备以下三个条件:

①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；

②本诉正在进行；

③以提出诉讼的方式参加。

4． 先予执行

【答案】先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。

5． 支付令

【答案】支付令，是指在督促程序中由人民法院发布的，旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书，若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议，则发生强制执行的法律效力。支付令又称为支付命令、督促决定。支付令是督促程序中最重要的法律文书，人民法院对支付令的申请经过审查，认为符合条件的，应当依法发出支付令。

6． 涉外财产保全

【答案】涉外民事诉讼财产保全，是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时，人民法院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致，它具有如下特点：①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请，人民法院不依职权主动采取财产保全措施；而国内民事诉讼的财产保全在必要时，法院可以主动依职权采取保全措施。②对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担；而国内案件的财产保全，则不存在此问题。

二、简答题

7． 妨害民事诉讼行为的构成要件是什么?

【答案】（1）妨害民事诉讼的含义

妨害民事诉讼的行为，是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。

（2）妨害民事诉讼的构成要件

妨害民事诉讼行为的构成要件包括:

①行为必须己经实际发生，并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行。如果仅有妨害诉讼的意图而没有付诸行为，或者开始实施后又自动中止，故而尚未造成妨害诉讼的实际后果的，均不能被认定为妨害民事诉讼的行为。

②必须是在诉讼期间实施的行为。这里的诉讼期间，是指从受理起诉到执行终了的整个期间，包括审判程序和执行程序两大阶段，贯通了民事诉讼的全过程。

③行为人在主观上必须出于故意。这是构成妨害民事诉讼的行为的主观要件。如果某一行为的实施不是出于行为人的故意，而是出于过失，则不能将其认定为妨害民事诉讼的行为，即使这一行为在客观上有可能会给民事诉讼的正常进行造成一定程度的不便。

8． 诉的构成要素及意义是什么？

【答案】诉的要素，是指构成一个诉所应当具有的基本因素。

（1）诉的要素一般包括诉的主体、诉的标的、诉的理由。

①诉的主体，即诉的当事人，也就是指因民事法律关系发生争议。以自己的名义请求人民法院行使司法审判权的人及其相对人。

②诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系。

③诉的理由，即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。

（2）诉的要素的特点与作用

首先，诉的要素是指构成一个诉所必须具备的元素，它是确定诉的成立的依据，诉的要素完备，才能构成一个完整的、可以提请裁判的诉。

其次，诉的要素是判断此诉区别于他诉的依据，诉的要素完全相同，则构成同一个诉；某一要素不同，则构成不同的诉。因此，诉的要素也是判断是否构成重复起诉的依据。

再次，诉的要素也是确定诉的合并或变更的依据。

（3）研究诉的要素在民事诉讼法学理论研究和审判实践中有着重要的意义，具体分析如下: ①便于人民法院受理案件

当事人向人民法院提出保护合法权益的请求，人民法院根据诉所必须具备的要素进行审查，具备了诉的完整要素的，人民法院才能予以接受，开始审判程序。

②便于对方当事人答辩

民事诉讼双方当事人权利义务平等，在一方当事人向人民法院提出诉后，对方当事人则可依