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2018年中国青年政治学院法学院622民商法学之民法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、名词解释

1. 采矿权

【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。

2. 民法学与民法典

【答案】民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范,它由国家立法机关制定和颁布,通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容,属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类,民法典属于一般法,专门针对某个方面制定的民事单行法,为特别法。

民法学是以民法为研究对象的科学,是法学中的一门分支学科。这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范,也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范,以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。

形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。

3. 连带之债

【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。

4. 格式条款

【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。

5. 私法自治原则

【答案】私法自治是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。有学者说:“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强,学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主),和当代西力一民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。

二、简答题

6. 简述债的概念以及发生的根据。

【答案】债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债的发生原因,是指引起债产生的法律事实,包括以下几种:

(1)合同

合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系,是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。《合同法》第2条第1款将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,但同条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在外。

(2)缔约上的过失

缔约上的过失,是指当事人在缔约过程中具有过失,从而导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认等,使他力一当事人受到损害的情况。于此场合,具有过失的一力一应赔偿对力受有的损失,由此产生缔约上的过失责任。该责任成立,使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务,受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利,形成债的关系。

(3)单独行为

单独行为又称单务约束,是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生,在于依当事人意思自治原则,当事人可基于某种物质或者精神上的需要,为自己设定单方义务,同时放弃对于相对人给付代价的请求。第三人向债权人表示愿意清偿债务人尚欠债权人的借款,属于单方允诺。

(4)侵权行为

侵权行为,是指不法侵害他人的民事权益,应承担民事责任的行为。通常认为,侵权行为发生,侵权人应依法承担侵权责任,被侵权人有权请求侵权人承担民事责任,这种责任关系也形成债的关系。

(5)无因管理

无因管理,是指没有法定或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人称为管理人,负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务,本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务,管理人与本人之间形成债的关系。

(6)不当得利

不当得利,是指没有合法根据,致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据,应返还给受害人,从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。

(7)其他

除上述事实外,其他法律事实也可引起债的产生。如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受遗赠人之间的保管和交付遗产等,也是债的发生原因。

7. 无效民事行为与可撤销民事行为的区别。

【答案】(1)无效民事行为与可撤销民事行为的概念

无效民事行为指行为人所实施的民事行为不符合法定有效条件,不能产生行为人预期的法律后果的民事行为。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。

可撤销的民事行为是指己经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。

(2)关于无效民事行为与可撤销民事行为的法律规定

《合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:

① 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

② 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

③ 以合法形式掩盖非法目的;

④ 损害社会公共利益;

⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条规定,“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销,①因重大误解订立的; ②在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

其中,欺诈指一方当事人故意告知对方虚假情况,或故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的行为。胁迫是指以给对方及其亲友将来要发生祸害或己给对方当事人造成某种损害,从而迫使对方作出的民事行为。乘人之危是指趁对方危难之际或利用对方迫切需要,迫使对方接受某种明显的不公平条件,实施违背真意的民事行为。

(3)无效民事行为与可撤销民事行为的区别

①可撤销民事行为在撤销前,其效力已发生,未撤销,其效力不消灭。无效民事行为自始无效;

②可撤销的民事行为的效力消灭,以撤销行为为条件; 无效民事行为的无效不以撤销行为为条件;

③可撤销的民事行为的撤销,应由撤销权人为之,非撤销权人不得主张其效力消灭; 无效民事行为的无效不需要行使撤销权;

④可撤销的民事行为的撤销权人,对行使撤销权享有选择权,撤销权人可以撤销其行为,也