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一、概念题

1． 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

2． 民事案件管辖

【答案】民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题，在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定，对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始；②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利；③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限，防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢；④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督，督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定，纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。

3． 特殊司法协助

【答案】特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

4． 管辖权异议

【答案】管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权时向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件:①提出异议的主体须是本案的当事人；②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；③提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。

5． 代位申请执行

【答案】代位申请执行，也称到期债权的执行，是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序，包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象，以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础，省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。

6． 鉴定人与专家辅助人

【答案】（1）鉴定人与专家辅助人的概念

①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。

②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。

（2）鉴定人与专家辅助人的区别

①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而，鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人，但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。

②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。

二、简答题

7． 简述我国民事诉讼中处分权与审判权的关系。

【答案】在民事诉讼中，当事人处分权与法院审判权的相互关系是决定诉讼形态的重要因素。由于民事诉讼是在处分权与审判权的相互作用下逐步展开的过程，如何合理界定当事人处分权与法院审判权的界域范围，便成为民事诉讼制度的重要课题。处分权与审判权之间的关系主要体现为以下几个方面:

（1）处分权制约审判权

在民事诉讼中，当事人处分权直接决定法院审判权运作的起点、范围与终点。审判权的启动取决于当事人的起诉行为；审判权的作用范围通常受制于当事人的诉讼请求与提出的事实、证据的制约；审判权也往往会因当事人撤诉、放弃诉讼请求、自行和解等而停止运行。这些都体现了处分权对审判权的制约。当然，处分权对审判权的制约存在程度上的差异。某些处分行为直接产生相应的诉讼效果，而无须审判权的介入。而另一些处分行为虽然也对审判权构成了制约，但不具有绝对性，需经法院审查批准后才能产生预期的诉讼效果。

（2）审判权监督处分权

人民法院的审判权对当事人的处分权也具有监督作用。为了确保当事人的处分行为不超越法

律规定的范围，法院应通过行使审判权对当事人的处分行为进行必要的干预。

（3）审判权应保障处分权的行使

保护当事人行使诉讼权利是我国民事诉讼法的首要任务。在民事诉讼中，当事人充分行使处分权有赖于法院审判权的保障。一方面，审判权应指导处分权的行使。另一方面，应防止审判权的过度扩张。

在民事诉讼中，处分原则贯穿于从审判到执行的整个诉讼过程，并对诉讼的进程产生重要影响。作为民事诉讼法的特有原则之一，处分原则的确立是由民事权利的性质决定的。民事权利属私权利，通常情况下，它与国家利益和社会公共利益并无直接的关联，国家无须对此进行干预，而应允许平等的民事主体自由支配自己的民事权利。这种实体法领域的自由处分权也必然要在民事纠纷的司法解决过程中得到延伸。

8． 简述我国不同法域的相对独立性。

【答案】一国之内的不同法域是相对独立的，主要表现在以下几个方面：

①各法域的法律制度具有独特性。各法域的法律制度（包括司法体制）有所不同，或者分属于不同的法系，或者具有不同的法律传统，在立法和司法方面都有鲜明的特点；

②法律实施的区域性。各法域都享有立法权、行政权和独立的司法权，法域之间不隶属。相互独立，一法域制定的法律只能在本法域内适用。在我国，内地法域所制定的全国性法律，除涉及国防、外交等事项的少数法律在特别行政区适用外，绝大部分只能在内地发生效力；

③各法域互不依附。香港和澳门的立法，除少数情况外，一般不受中央立法的约束；

④各法域之间是平等的。在我国，虽然香港、澳门的立法机关属于地方的立法机关，但是其所制定的法律与内地的法律在适用上是平等的。

9． 妨害民事诉讼行为的构成要件是什么?

【答案】（1）妨害民事诉讼的含义

妨害民事诉讼的行为，是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。

（2）妨害民事诉讼的构成要件

妨害民事诉讼行为的构成要件包括:

①行为必须己经实际发生，并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行。如果仅有妨害诉讼的意图而没有付诸行为，或者开始实施后又自动中止，故而尚未造成妨害诉讼的实际后果的，均不能被认定为妨害民事诉讼的行为。

②必须是在诉讼期间实施的行为。这里的诉讼期间，是指从受理起诉到执行终了的整个期间，包括审判程序和执行程序两大阶段，贯通了民事诉讼的全过程。

③行为人在主观上必须出于故意。这是构成妨害民事诉讼的行为的主观要件。如果某一行为的实施不是出于行为人的故意，而是出于过失，则不能将其认定为妨害民事诉讼的行为，即使这一行为在客观上有可能会给民事诉讼的正常进行造成一定程度的不便。