2017年武汉大学法学院829民商法学之商法考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 商事登记
【答案】商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。商事登记的法律特征包括:
①商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。
②商事登记是一种要式法律行为。
③商事登记是一种公法上的行为。④商事登记的结果在于导致商主体资格的变化。
2． 保险合同的主体
【答案】保险合同的主体，是指在保险合同中享有权利和承担义务的人。保险合同的主体可分为两种类型:一是保险合同的当事人，即订立保险合同的投保人和保险人; 二是保险合同的关系人，即与保险合同有间接关系的被保险人和受益人。
3． 商号与商标
【答案】商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。商标是指属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记，它适用于商标法，而不适用关于商号的法律规定。商业名称与商标都是商主体从事商行为的过程中用以区别其他商主体的重要特征，是一种受法律保护的重要的外在标志。商号与商标在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异，因此，商号与商标两者法律性质不同。
4． 证券代销
【答案】证券代销是指承销商代理发售证券，并于发售期结束后，将未销售部分证券退还发行人的承销方式。证券代销的特点是:①发行人与承销商之间建立的是一种委托代理关系。②承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。
5． 破产取回权
【答案】破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。依标的物的占有情形不同，可将取回权分为一般取回权和特别取回权。一般取回权发生于标的物被债务人或管理人实际占有，特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权，适用于标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。取回权实际上是所有权内容决定的所有权权能的体现。
6． 商号废止
【答案】商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。一般认为商号之废止分为三种情形:①实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后不再使用该商号，该商号或通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止。②因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。③商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。这方面的情况包括商主体发生继受经营，继受人使用新商号，原有商号则废止。
7． 法律论证
【答案】法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证，是指在立法或司法过程中，对将要制定的法律条文所进行的论证，或根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证。广义的法律论证包括立法论证和司法论证。司法论证既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了法律咨询服务中的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。
8． 股份与股权
【答案】股份是指股份有限公司股东所持有的公司资本的基本单位，是股东权存在的基础和计量单位。从股份与股票的关系看，股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式。准确地说，股份是指以股票这种有价证券形式表现的、股份有限公司的最基本的资本构成单位，也是股东权的最小计量单位。
股权，亦即股东权，可作狭义和广义两种理解。狭义的股权，是指股东因向公司出资而享有的权利。而广义的股权，则是指股东权利和义务的总称。股权是任何公司类型中的股东都普遍享有的权利。
股份是只存在于股份有限公司中的概念，股份有限公司的资本分成等额股份，股权与所持股份相一致，一股一权，数股数权; 而股权则既可指股份有限公司的股东权，也可指有限责任公司的股东权。
二、判断说明题
9． 共同危险行为是指数人的行为与损害的发生均存在因果联系，只是数个侵权行为人实施侵权行为时没有意思联络而己。
【答案】错误。共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为分为两类:
（1）加害人不明的共同危险行为的构成要件
①存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。
②数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。
③数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。
④数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。
（2）参与部分不明的共同危险行为的构成要件
①数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。
②数人之间并不存在意思联络。
③受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分，因此该损害是单一的、不可分的。
④各行为人的加害行为与受害人的损害属于“累积的因果关系”。
由上可知，在加害人不明的共同危险行为下，并非熟人行为与损害结果的发生均存在因果联系。
10．依照我国《票据法》第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，仍构成票据质押。
【答案】不正确。理由分析如下:
我国《票据法》第35条第2款规定:“汇票可以设定质押; 质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”设质背书除必须由背书人签章外，还必须记明“质押”或“设质”的文句。如果出质人在汇票上只记载了“质押”等字样而未在汇票上签章，或者出质人未在汇票或粘单上记载“质押”等字样，而另行签订质押合同、质押条款，则都不构成票据质押。
三、法条评析题
11．简析我国《票据法》第61条第1款的规定:“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”
【答案】本条是关于票据法上的追索权的规定。
（1）追索权的含义和意义
追索权是指在票据得不到承兑或者付款时，持票人请求其前手清偿票据金额、利息及有关费用的票据权利。追索权主要针对票据关系人因发行、转让票据所连带负责的票据担保责任，一般是在支付请求权不能实现时，持票人可以行使，所以追索权是支付请求权的一种补充或保降性权利，为第二次请求权，也称为偿还请求权。追索权的意义在于:它是票据债权的一种保障，追索权使票据债权具有完整安全性，使票据被社会广泛接受和利用，维护票据制度的稳定和有效运行。
（2）追索权的性质
票据法理论认为，出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人（如保证人等）对持票人应负连带责任。追索权具有选择性、变更性和代位性。追索权的选择性是指持票人行使追索权时，可以不依承担票据债务的先后顺序，任意选择票据债务人之一，或其中数人，或全体票据债务人进行追索; 追索权的变更性是指持票人如己向票据债务人中的一人或数人行使了追索权。若仍有被