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2017年上海对外经贸大学民法、知识产权法之民法复试仿真模拟三套题

  摘要

一、概念题

1. 自然人的民事责任能力

【答案】责任能力又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力,通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定,完全行为能力人有责任能力,无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。

2. 公平责任原则

【答案】公平责任,是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错,而根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上,责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于:①归责上仍然考虑过错,只是当事人均无过错,故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任,在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。

3. 除斥期间

【答案】除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间,又称预定期间。其主要特征有:①除斥期间一般是法律规定的。从立法例看,除斥期间一般是法律规定的,也有法律规定可以由当事人确定的情况。②除斥期间是某种权利存续的期间。这里所指的某种权利,是指有限范围的权利。

4. 债权让与

【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。

5. 强制缔约

【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有

必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。

6. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

7. 民事法律事实

【答案】民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实,由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念,因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。不是任何事实都能成为民事法律事实,哪些事实属于民事法律事实,是民法上的价值判断问题。只有受民法调整,能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。

8. 委托合同与代理

【答案】委托合同又称委任合同,是指一方委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。

代理是指代理人依据代理权,以被代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。

二者的区别主要包括:①性质不同。委托合同是双方法律行为,是委托代理产生的基础法律关系; 代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为; 代理的标的必须是法律行为。

二、简答题

9. 举例说明一般人格权的功能与内容。

【答案】(1)一般人格权的概念

一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。

(2)一般人格权的功能

①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。

②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性,其内涵和外延并不明确,需要借助一般人格权对具体人格权加以解释,将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。

③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性,彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害,用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖,同时还未达到创设新的具体人格权的程度,此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用,拾遗补缺。

(3)一般人格权的内容

①人格平等。指民事主体的法律地位平等。如两个自然人不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度彼此都是平等的,没有高低贵贱之分,彼此没有依附关系。

②人格独立。指民事主体彼此相互独立,包括意思独立、财产独立以及责任独立。例如一个完全民事行为能力人可以独立作出意思表示,不需要其他人意思的干涉。

③人格自由。指民事主体可以根据自己的意愿依法实施民事行为,他人不得干涉,不能将自己的意愿强加给别人。

④人格尊严。指民事主体应被当做完整的民事主体来看待。例如一个未成年人要求其他人尊重自己想法即是对人格尊严的要求。

10.试述民事法律行为的效力后果及其限制。

【答案】民事法律行为有效,须满足三项条件:行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法。任何一项条件出现瑕疵,就有可能导致法律行为无效。其中,法律规定为无效的,自始无效; 因欠缺其他有效要件,法律规定为效力未定和可撤销两种民事法律行为,并非一律当然无效。对效力未定和可撤销两种民事法律行为,法律规定了一定的补救措施。按照法律规定的途径和要求,当事人予以追认或者法律规定的事实出现,即可使该民事法律行为自始有效,使效力未定和可撤销的民事法律行为达到当初预期的目的,或者使其归于无效。

(1)效力未定的民事法律行为