2017年浙江师范大学商法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 空头支票
【答案】空头支票是指支票的出票人在与付款人之间不存在资金关系的情况下签发的支票，或者出票人超过资金关系中的约定范围签发的支票。
2． 无过失的船舶碰撞
【答案】无过失的船舶碰撞，是指有关碰撞各方在无过失或者原因不明的情况下发生的船舶碰撞。《海商法》第167条规定:“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。”
3． 保险人
【答案】保险人又称承保人，是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险人。保险人具有以下特征:
（1）保险人仅指依法定程序设立并取得经营资格的保险组织;
（2）保险人在保险合同成立期间享有保险费请求权;
（3）保险人在承保危险事故发生后依其承保的保险责任负有损害赔偿或者给付保险金的义务。
4． 双方商行为
【答案】“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。。双方商行为与单方商行为始自《法国商法典》，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在其他国家中，此种分类仅具有学理意义。
5． 商号与商标
【答案】商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。商标是指属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记，它适用于商标法，而不适用关于商号的法律规定。商业名称与商标都是商主体从事商行为的过程中用以区别其他商主体的重要特征，是一种受法律保护的重要的外在标志。商号与商标在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异，因此，商号与商标两者法律性质不同。
6． 附属票据行为
【答案】附属票据行为也称为“从票据行为”，是指以发票为前提，在发票行为完成的基础上所作的行为。
附属票据行为包括背书、承兑、参加承兑、保证和保付等。附属票据行为有效成立的前提是基本票据行为的有效，所以附属票据行为与基本票据行为具有牵连性。
7． 商事合伙与无限公司
【答案】商事合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。商事合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。无限公司，亦称无限责任公司，是指由两个以上股东组成的，股东对公司债务负连带无限责任的公司。简言之，无限公司就是仅由无限责任股东组成的公司。无限公司以信用作为股东结合的基础，是典型的人合公司。无限公司的内外关系具有浓厚的合伙性，其与商事合伙之间最大的不同就是无限公司具有法人资格，而商事合伙不具有法人资格。
8． 证券登记结算机构
【答案】证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务的不以营利为目的的法人。证券登记结算机构一般具有登记、托管和结算三项职能。登记职能是指证券登记结算机构具有记录并确定当事人证券账户、证券持有情况及相关权益的职责与功能; 托管职能是指证券登记结算机构具有接受证券商或投资者委托，代为保管证券并提供相应服务的职责与功能; 结算职能是指证券登记结算机构具有协助证券交易的双方相互交付证券与价款的职责与功能。
二、简答题
9． 简述哪些人员不得担任基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。
【答案】下列人员不得担任基金托管人的专门基金托管部门的从业人员:
（1）因犯有贪污贿赂、读职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的。
（2）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、经理及其他高级管理人员，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的。
（3）个人所负债务数额较大，到期未清偿的。
（4）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货经纪公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员。
（5）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员。
（6）法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。
基金托管人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金管理人或者其他基金托管人
的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。
10．结合相关公司法文献，分析股东派生诉权的制度价值及其行使要求。
【答案】股东派生诉讼，是指当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。
我国《公司法》第152条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼; 监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
（1）对股东派生诉权的制度价值分析如下:
①股东派生诉权，有利于切实维护股东权益
在我国特殊的国情下赋予股东诉权，特别是赋予国有股东以派生诉权，可以有效地遏制公司董事、监事和高级管理人员滥用职权，从而实现对国有股权的保护。同样，赋予股东诉权，对于保护公司中的中小股东权益也具有重要的作用，当大股东或公司董事、监事和高级管理人员侵害中小股东利益或公司利益时，他们同样可以通过诉权的行使，来切实维护自己的股权。
②股东派生诉权，有利于强化公司的治理结构
在我国的公司实践中，由于种种原因，法定的公司治理结构还难以实现预期的立法目的。在公司实践中，“内部人控制”现象仍很突出，大股东“掏空”公司（甚至是上市公司）财产的事例屡有发生。在这种情况下，进一步完善股东诉讼制度，特别是赋予股东派生诉权，有利于敦促董事、监事、高级管理人员认真履行忠实义务和勤勉义务，也有利于促使股东积极维护自身利益和公司利益。
（2）股东派生诉权的行使要求如下:
①被诉的对象的范围包括:a. 董事、监事、高级管理人员; b. 其他侵害公司合法权益的人。 ②行使诉权的主体的范围包括:a. 有限责任公司的股东; b. 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
③起诉的原因
a. 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的;