当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 协议管辖——选择管辖

【答案】（1）两者的含义

①协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。

②选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。

（2）两者的区别

协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的；协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。

②选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。

2． 证据

【答案】证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实; 其形式表现为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。证据总是以这八种形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。

证据是个多面体，须从不同角度进行观察和认识才能够完整地把握:①从本体上看，证据是客观存在的一些事实，是与案件事实有联系的事实; ②从形式上看，证据又是法律规定的各种诉讼材料; ③从作用上看，证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法，另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况，获得裁判事实依据的手段。

3． 证据保全

【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。

4． 可替代行为

【答案】可替代行为，是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执

行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托有关单位或他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

5． 诉讼和解

【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。

6． 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织，按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力；对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系，要求给予其同样的待

遇；对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时，内国法院采取的相应措施。

二、简答题

7． 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。

【答案】（1）我国民事再审程序与第二审程序的含义

①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件，基于法律规定的特别事由，再次进行审理所适用的程序。

②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服，在法定期限内向上一级法院请求对案件进行复审，以撤销或变更原审判决、裁定，上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序。

（2）我国民事再审程序与第二审程序的联系

再审程序和第二审程序，均是为了保证判决、裁定的正确性，纠正原判决、裁定错误的法定程序。

（3）我国民事再审程序与第二审程序的区别

①审理的对象不同。依再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议，它既包括第二审人民法院生效的判决、裁定、调解协议，也包括第一审人民法院生效的判决、裁定、调解协议；而第二审程序审理的对象，只能是地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定。

②提起的主体不同。按照民事诉讼法的规定，有权提起再审程序的，是各级人民法院院长和

审判委员会，最高人民法院和上级人民法院，最高人民检察院和上级人民检察院以及符合申请再审条件的当事人；而有权提起上诉程序的，则是原一审程序中的双方当事人和有独立请求权的第三人以及一审裁判中被确定负有实体义务的无独立请求权的第三人。

③提起的期限不同。再审程序的发动，当事人申请再审，必须在判决、裁定、调解协议生效后6个月内提出，人民法院和人民检察院按照审判监督程序提起再审，不受时间限制，任何时候发现已生效的判决、裁定、调解协议有错误，都可以提起再审。上诉人提起上诉则必须在第一审判决、裁定尚未生效期限内提起。

④审理的法院不同。按照再审程序审理案件的，不仅有上级人民法院，而且还包括原审人民法院和其他同级人民法院。而按照第二审程序审理案件的，只能是第一审人民法院的上一级人民法院。

8． 简述我国民事诉讼中处分权与审判权的关系。

【答案】在民事诉讼中，当事人处分权与法院审判权的相互关系是决定诉讼形态的重要因素。由于民事诉讼是在处分权与审判权的相互作用下逐步展开的过程，如何合理界定当事人处分权与法院审判权的界域范围，便成为民事诉讼制度的重要课题。处分权与审判权之间的关系主要体现为以下几个方面:

（1）处分权制约审判权

在民事诉讼中，当事人处分权直接决定法院审判权运作的起点、范围与终点。审判权的启动取决于当事人的起诉行为；审判权的作用范围通常受制于当事人的诉讼请求与提出的事实、证据的制约；审判权也往往会因当事人撤诉、放弃诉讼请求、自行和解等而停止运行。这些都体现了处分权对审判权的制约。当然，处分权对审判权的制约存在程度上的差异。某些处分行为直接产生相应的诉讼效果，而无须审判权的介入。而另一些处分行为虽然也对审判权构成了制约，但不具有绝对性，需经法院审查批准后才能产生预期的诉讼效果。

（2）审判权监督处分权

人民法院的审判权对当事人的处分权也具有监督作用。为了确保当事人的处分行为不超越法律规定的范围，法院应通过行使审判权对当事人的处分行为进行必要的干预。

（3）审判权应保障处分权的行使

保护当事人行使诉讼权利是我国民事诉讼法的首要任务。在民事诉讼中，当事人充分行使处分权有赖于法院审判权的保障。一方面，审判权应指导处分权的行使。另一方面，应防止审判权的过度扩张。

在民事诉讼中，处分原则贯穿于从审判到执行的整个诉讼过程，并对诉讼的进程产生重要影响。作为民事诉讼法的特有原则之一，处分原则的确立是由民事权利的性质决定的。民事权利属私权利，通常情况下，它与国家利益和社会公共利益并无直接的关联，国家无须对此进行干预，而应允许平等的民事主体自由支配自己的民事权利。这种实体法领域的自由处分权也必然要在民事纠纷的司法解决过程中得到延伸。