2018年上海对外经贸大学WTO研究教育学院711民法、民事诉讼法之民事诉讼法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1． 诉讼代表人
【答案】诉讼代表人指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收诉讼代理制度的机能而建立的，兼备两者之长而又具有自己的特点。一方人数众多一般指10人以上。
诉讼代表人的基本条件包括:①诉讼代表人应当是共同诉讼人或诉讼标的为同一种类的诉讼当事人；②讼代表人具有诉讼行为能力；③诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力；④能够善意地履行诉讼代表人的职责。
2． 期日
【答案】期日，是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定，故不可能预先在立法中——作出安排，其通常只能由人民法院依职权直接加以指定，在相关规则明确允许的特定情形下，则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。
3． 鉴定人与专家辅助人
【答案】（1）鉴定人与专家辅助人的概念
①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）鉴定人与专家辅助人的区别
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而，鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人，但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
4． 法院调解
【答案】法院调解，是指人民法院在审理民事案件过程中，双方当事人在审判人员的主持下，在平等协商的基础上，对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。法院调解是在法院审判人员的主持下，当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动；法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程；法院调解是人民法院审理民事案件，解决民事纠纷的一种结案方式。人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决，要求人民法院对当事人多做思想教育工作，要在自愿和合法的基础上进行。
5． 协议管辖——选择管辖
【答案】（1）两者的含义
①协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
②选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。
（2）两者的区别
协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的；协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。
②选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。
6． 民事判决和民事裁定
【答案】（1）两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
（2）两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
7． 可替代行为
【答案】可替代行为，是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执
行人不履行法律文书指定的可替代行为时，执行法院可委托有关单位或他人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时，按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。
8． 委托送达——转交送达
【答案】（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。
二、简答题
9． 诉的合并的条件有哪些？
【答案】诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。诉的合并分为三类:①诉的主观合并或主体合并，即当事人为多数的合并，又称为共同诉讼；②诉的客观合并或客体合并，即当事人相同而诉讼标的为多数的合并；③反诉与本诉的合并。
诉的合并意义在于，提高纠纷解决的效率和降低诉讼成本，也避免或减少相关联的诉之间的裁判冲突。但滥用诉的合并可能反而使诉讼复杂化，造成拖延。因此，诉的合并需要进行一定的条件限制。
一般认为，诉的合并应当具备以下条件:
（1）若干诉之间存在一定联系，包括诉讼主体方面的联系或诉讼客体方面的联系，比如诉的主观合并要求诉讼标的相同或同类，诉的客观合并要求诉讼主体相同，反诉与本诉合并要求反诉与本诉之间有牵连关系。
（2）受诉法院对其中一个诉有管辖权，但其他法院享有专属管辖权的诉不能合并。
（3）合并的诉必须适用同类的诉讼程序。
10．简述民事诉讼中公开审判制度的内容。
【答案】（1）公开审判制度的概念
公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会和群众