2016年西南科技大学法学院611法学基础考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法的起源
【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
2. 合法行为
【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。
3. 时效免责与不诉免责
【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。
4. 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
二、简述题
5. 简述法的现象与法律现象。
【答案】(1)法的现象
在法学上被称为“法”的这种现象是国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则。
(2)法律现象
法律现象是一个类概念,包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等,包括法在现实生活中的运作,法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等,其中每一个范畴都可以称为法律现象,它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之
上的法律上层建筑。
(3)法的现象与法律现象的关系
①法律上层建筑可以作出进一步的划分,一部分是制度上层建筑,即法律制度及其运作机制; 另一部分是思想上层建筑,即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。法律上层建筑的所有组成部分,所有法律现象都和法有着紧密的联系,法是它们的中心,但是这并不意味着一切法律现象都是法。
②我们所研究的法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则,法的概念应该适用于所有的法,古代的、现代的,东方的、西方的、国际的、国内的,而小包括小具有国家意志性、国家强制性和普遍性的现象。
6. 试分析法律职业的概念与特征。
【答案】法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。把该共同体的成员称为法律人,通常又把资深的法律人称为法律家。
结合一般职业的特征与法律职业的要求,法律职业的特征有:
(1)法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不问断地培训、学习和进取。法律教育大致有两种类型,一是注重系统的学理,以大陆法系为代表; 一是注重职业的技能,以英美法系为代表。大陆法系的法律教育以大学法学院为依托,形成系统的法学理论,进行理性的学理教育; 英美法系虽以职业技能为重点,但这种技能也离不开法学原理的支撑和维系。法学理论还为法律职业素养的不断增强提供了重要的保障。
(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竟争而出现分离甚至矛盾。
(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自治地决定自己的活动。这典型地表现在法官独立地行使司法权,律师独立地开展法务活动。此外,他们的组织机构也是独立于其他机关或团体的。
(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。
7. 简述前资本主义社会法律类型的基本特点。
【答案】前资本主义社会法律类型包括奴隶制法律制度和封建制法律制度。
(1)奴隶制法律制度
奴隶制法是人类历史上出现的第一种历史类型的法。奴隶制法,是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。奴隶制法律制度主要具有如下特征:
①公开保护奴隶制生产关系。奴隶社会的生产关系的基本特点是奴隶主不仅占有生产资料,而且占有奴隶本身。公开保护这种生产关系是奴隶制法最为根本的特征。奴隶制法严格保护奴隶主的财产的神圣性,维护以土地为主的生产资料的奴隶主所有制。同时,奴隶制法还特别保护奴隶主对奴隶的私有权。
②用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。奴隶制法是奴隶主阶级意志的体现,奴隶主却把它披上神权的外衣,宣称是神的意志。奴隶制法往往采取非常残暴的惩罚措施以维护奴隶主统治。
③公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位。奴隶社会的自由民,又称自由人,是指除奴隶以外的居民的总称,通常包括奴隶主、商人、高利贷者、独立经营的农民和手工业者等。自由民因他们拥有的土地和财产的多少的不同,在政治上所享有的权利也相应地不同,分为若干等级。法律则公开规定了自由民相互之间的不平等地位。
④明显带有原始公社行为规范的残余。这种残余表现为保留了一定的复仇习惯和土地公社占有制等等。
(2)封建社会法律制度
世界各国进入封建社会的时间不同,其历史发展过程也有着很大的差异。但总的来说,封建制法的共同特征是:
①严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系;
②确立封建等级关系;
③维护专制王权;
④诉讼具有形式主义的色彩;
⑤刑法残酷野蛮。
西方封建制法以西欧最为典型,东方封建制法则以中国为代表。
三、论述题
8. 你怎样分析“随着现代化的发展,法律的作用会日益加强,而包括道德在内的其他社会规范的作用会日益减弱”的说法?
【答案】这句话中,法律的作用会日益加强是正确的,但是认为其他社会规范的作用在减弱是错误的。
(1)法律作用的加强
①法律异于道德的特点决定了法律的地位。
社会主义现代化建设是国家有组织、有秩序的活动,要求把许多重要的经济、政治和其他社会关系以明确、正式的形式确定下来,增加对人们行为进行指导的确定性、可预测性和有保证性,从而把法律调整提到了重要地位。确定性、可预测性和有保证性是法律区别于道德的重要属性。
a. 道德规范往往是原则的,法律将道德的基本原则具体化。现代社会只靠原则性规定是不够的。在出现不同情况时,人们对原则经常有不同的理解,必须有具体明确的规定。
b. 可预测性是指人们从事某种行为时,通过法律可预计对方会相应作出什么反应和国家对自
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