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2017年中国地质大学(武汉)公共管理学院653法学基础(法理学75分、宪法学75分)之法理学考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 法律的国家性

【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。

2. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

3. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

4. 演绎推理

【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。

5. 人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

6. 法律体系

【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

7. 实体法

【答案】按照法规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法与程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

8. 人权的法律化

【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

二、简答题

9. 简述法与国家权力的关系。

【答案】法与国家权力具有密切的关系,主要表现在:

(1)法与国家权力的共生性

①法和国家权力都是上层建筑的最重要组成部分,是上层建筑领域在职能上相互联系最紧密的两个部分。它们共同决定于社会的经济基础,并对经济基础发生直接的反作用。它们的产生、发展都遵循共同的规律。它们都是实现阶级统治和社会治理的工具,它们在发挥职能时相互依存、相互支持、互为条件,因而,法和国家在性质上有根本的一致性,在职能上又有不可分割的关联性。

②从一个角度看,法是国家权力体系的一个部分,法就是国家权力运行的一种方式,这是法律的国家化; 而从另一个角度看,现代国家权力是通过法律才得以组织并完善起来的,国家权力以法律的形式运行,这是国家的法律化。在现代社会中,法律的国家化与国家的法律化,是同一个过程的两个方面。

(2)国家权力对法的支持和保障

①国家是法的产生和发展的最直接的推动力之一

从长时间的联系来看,国家政权的建立是一个国家的法得以产生的政治前提; 政权的稳固是法的发展的基本条件之一; 政权职能和历史任务的发展也推动了法的内容和作用的变化。

②国家权力是创制法的直接渊源和力量

国家权力是创制法的直接主体。借助于国家权力的活动,立法能够最大限度地表达社会关系所决定的利益和意志。国家立法机关通过一定程序有选择地把一定社会关系及行为纳入法律调整。

③国家权力以其强制力参与和保障法的实现

在现代社会,法的实施和实现除了依靠传统、习惯、舆论、利益引导等积极因素,也必须依靠国家权力的支持,制止违法行为显然不可能完全不依靠国家强制力。

国家权力对于法的必要性,并非指国家绝对高于法律,或法律绝对依附于国家。法律从国家权力中取得形式效力,容易被简单化地理解为法是国家的派生物、附属物。这显然会妨碍法正常发挥其功能,也会损及国家权力的健康运行,甚至会损害国家的合法性基础。

(3)法对国家权力的支持和制约

①法确认国家权力的合法性

国家权力需要合法性来巩固自身,而法律是确立现代国家权力合法性的最重要方式之一。 ②通过法组织和完善国家权力机构体系

这就是说,以法律来规定国家机构的权限和职责范围,保障各个机构各司其职、各安其位。这其实是把国家权力具体化为、转化为法律上的权利、义务和责任,或者进一步说,将政治国家具体化为法律国家。

③通过法律制约和监督国家权力的运行

法律作为一种有效的约束手段,可以把国家权力分散到不同部门、不同层次的机关,以使得