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2018年浙江工商大学法学院611法学综合1(含法理学、宪法学)之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、名词解释

1. 立法

【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

2. 法律解释与立法解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。

3. 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。

4. 人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

5. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

6. 法的起源

【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

二、问答题

7. 法律责任与法律义务的关系是什么?

【答案】法律责任与法律义务有密切的关联,但又有一定的区别。

(1)法律责任与法律义务的联系

法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为,通常针对一般的社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务,通常是针对特殊主体设定的,具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的特定义务。如果将法律义务称为第一性义务,那么可以说,法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务。

(2)法律责任与法律义务的区别

①法律责任针对的是特定的主体,具体是指违反了法定义务或约定义务的主体; 法律义务针对的是一切社会主体,具有相当的广泛性。

②法律责任通常具有惩罚性,即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁; 法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段,一般不具有制裁性。

③法律责任的产生是以法律义务为前提,没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

8. 思考在全球化背景下中国法理学的发展趋势。

【答案】21世纪的中国法理学将呈现出下列六种基本的发展趋势:

(1)科学形象的确立21世纪的中国法理学将最终确立其科学形象。这主要表现为:

①彻底摆脱“左”、“右”政治思维定势的束缚和干扰,以科学的精神对待一切法律思想和法学理论。

②在总结既有成就的基础上,建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学的范畴体系和理论体系。

③广泛吸收现代自然科学和人文社会科学的新方法,建立和运行严格的科学化的学术规范体系,使法理学研究真正形成科学化的学术传统。

(2)实践指向的增强

法学是一门应用性较强的学科,应立足实践,面对实践,服务实践。法理学也须紧扣时代的脉搏,和时代一同前进,才能取得丰硕的成果。

(3)学术流派的多样化

在新的世纪,以“白花齐放,百家争鸣”、“弘扬主旋律,提倡多样化”的方针为指引,各种学术观点经过不断相互了解、相互切磋、相互批评、取长补短,经过实践的反复检验和筛选,完全有可能形成在马克思主义旗帜下的不同学派。

(4)科际互动更加深入

①随着法理学自身发展水平的不断提高,法理学与其他科学的差距将进一步缩小,法理学者与其他科学的学者对话与交流的能力将进一步增强。

②现代社会存在并不断产生很多复杂的综合性社会问题,这些问题是由多方面原因造成的,需要多门学科进行联合攻关、综合研究,共同寻求对策进行综合解决。

(5)国际化趋势更为明显

在新世纪,随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥,我国法理学的学术水平、民族特色和时代精神必将有大幅度的提高和增强,从而有充足的条件在国际法理学界占有一席之地。

(6)自主创新能力不断加强

在新时代,面对一系列的挑战,必然促使肩负理论建设和思想启蒙之重任的理论法学不断加强理论创新和自主创新,实现视野和思维的更新、研究范式的转型、概念和话语系统的重构,从而真正形成有中国特色、中国气派、中国风格的理论法学。

9. 哪些事实可以成为法律事实?

【答案】法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。成为法律事实需要具备以下两个条件:

(1)法律事实首先是一种客观存在的外在现象,而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。