当前位置:问答库>考研试题

2017年江西理工大学宪法学与行政法学之法理学复试仿真模拟三套题

  摘要

一、概念题

1. 法的时间效力

【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; 二是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。

2. 法律义务

【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务,是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具,而不是目的; ⑤义务是受动的,不能自动放弃,更不能拒绝履行。

3. 时效免责与不诉免责

【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。

4. 立法与法律解释

【答案】(1)立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

(2)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。

(3)二者的关系表现在:

①立法是制定法律的过程,而法律解释是完善法律的过程;

②立法和法律解释都是法治的要素,同时立法是法律解释的前提,法律解释是广义的立法。 由于人的能力是有限的,立法不可能是完美的,而且随着社会的发展,制定的法律可能会不适应不断变化的社会需求,因此法律解释显得很有必要。

5. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

6. 自由与秩序

【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。

(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

7. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

8. 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。

二、简答题

9. 为什么说正当的法律程序是现代法治的基石?

【答案】在现代法治中,法的程序不仅具有工具性价值,而且具有独立的作为目的的内在价

值,即法的程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现,而且它本身就蕴含着符合正义要求的内在优秀品质,是一种具有独立价值的实体。因此,正当的法的程序是现代法治的基石,具体而言体现在以下几个方面:

(1)正当的法的程序能够有效地控制国家权力并实现人权。

正当程序具有公众参与性、过程公开性以及因角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性等特点,从而使公众有机会通过公开方式与官员进行说理、争论、协商、抗辩和交涉,以防止官员滥用权力践踏自己的正当权利。

(2)正当的法的程序能够保障人的选择符合理性要求。

正当程序能从四个方面保障选择合乎理性:

①程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使法律程序主导者的行为趋向合理化、规范化。

②程序一般是公开进行的,这使得决策过程中出现的错误容易被发现和纠正。

③程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。

④通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用,程序参加者角色活动的积极性容易被调动起来,基于利害关系而产生的强烈的参与动机将促进选择的合理化。

(3)正当的法的程序能够实现形式合理性或形式正义。

在正当的、合理的法律程序中,正义是以人们看得见的方式得以实现的,因此,即使是承受了不利结果的主体也会因为在程序上受到公平对待而认同和接受这一结果。

10.如何认识当今社会授权立法的作用?

【答案】(1)社会授权立法的原因

①在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多样和如此之复杂,乃至如果不给这种机关加上过重负担和极度的紧张,这些仟务中的细节与技术细节就无法完成。

②在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求对存在于该特殊领域中的组织问题与技术问题完全熟悉,以至由一些专家来处理这些间题要适当得多。

(2)社会授权立法的现象

在现代立法机关常常将一些立法职能授予政府的行政机关、一个局或一个委员会或国家最高行政长官。一个立法机关将某些立法任务授予司法机关也是可能的。例如,在美国,国会委托美国最高法院承担制定供联邦地区法院使用的程序规则的任务,在许多州的立法机关也通过了同样的授权法案。近几十年来,美国国会一直广泛地将立法权力授予美国总统和各种行政管理机关。这就是社会授权立法的现象。

(3)社会授权立法的作用

社会授权立法缘起于社会情况的变化和发展,目的在于解决社会问题。因此具有重要的作用。 ①社会授权立法适应社会快速的发展。社会发展之快,社会问题解决也是当务之急。而国家立法机关的组织以及国家立法机关的立法程序等,都不能适应社会问题的快速解决。社会授权立