2017年江苏师范大学马克思主义学院(原法律与公共事务学部)法理学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 法律责任的构成
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。
2. 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
3. 法学研究的价值分析与实证分析
【答案】(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。
(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究方法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。
(3)二者的区别
法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。
(4)二者的联系
作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现了研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法,在研究中可以并用。
4. 法律规范与规范性法律文件
【答案】(1)法律规范又称法律,是规定权利义务的,但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体,它是普遍、多次和反复适用的法律文件,即通常所谓的法律,有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
(2)法律规范和规范性法律文件都强调规范性,即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家,法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的,规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且,二者都有普遍性、反复适用的意思。
(3)二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件,要么表现为经典型案例,要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体,法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整,而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的,强调用法律调整社会关系的过程,规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴,而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等,处于应然层面,规范性法律文件表达法律文件是什么,处于实然层面。
5. 人权
【答案】人权,是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志,是一切进步的法的基本特征,也是现代法区别于传统法的基本标志。它包含着“人的权利‟夕、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。
6. 法律现象与法律事实
【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直
观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。
法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。
7. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
8. 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称,这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看,法制一词不仅包括一个国家或地区的法(法律规范),而且包括法在实际生活中的运行,与保证法律运行的国家机器有关,也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素,是一个有机联系的整体。不同法制的区别,有时表现在这一因素上,有时表现在那一因素上,有时也可表现在几个因素上。
二、简答题
9. 法律职业的技能有哪几方面?
【答案】(1)法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法,这是局限于制定法中的规则知识,是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的,立法者大笔一挥就会改变这种知识。更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的,比如法律漏洞,这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则的知识的局限性。
(2)法律职业的语言
①任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成,形成专业领域,进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法律术语,二是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点,而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是只有法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。
②法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功育旨。
a. 交流功能,是指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。