2018年青海民族大学法学院708法学基础之中国法制史考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1． 存留养亲
【答案】存留养亲，是指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。《北魏律·名例》规定:“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭答，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”这是中国古代法律家族化、伦常化的具体体现。这一内容亦为后代法律承袭。
2． 五听、五听制度
【答案】“五听”是中国古代司法官吏决断狱讼的一项重要审判方式。确立于西周，要求法官通过对原告和被告察言观色，通过五种具体方式审理清楚案情，然后进行公正的判决。是辞听、色听、气听、耳听、目听的简称。
辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱; 色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤; 气听，观察当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息; 耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话; 目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。通过这五种方式，再结合当事人的话，核实证据，作出合理判决。此后，中国历代官员都用这种方式审理案件。
3． 乱政
【答案】乱政是商代三种“政治性”违法行为的罪名:“析言破律”，即随意曲解或破坏法律政令; “乱名改作”，即扰乱法定名分或变乱政制法度; “执左道”，即利用旁门左道干扰统治秩序。其刑罚是死刑。
4． 氏族习惯
【答案】氏族习惯是法的胚胎形式，法的起源实际上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。它是指氏族社会调整社会关系的共同规范，它产生在原始公有制的基础上，是协调社会纠纷，约束人们共同劳动以及平均分配的共同准则。
5． 《明大浩》
【答案】《明大浩》是指明太祖朱元璋亲自编纂的一部特别刑法，包括《大浩一编》七十四条，《大浩续编》八十七条，《大浩三编》四十三条，《大浩武臣》三十二条，于洪武十八年至二十年之间颁行，共236条。明初，朱元璋仿周《大浩》之制，决定编纂《明大浩》用以“惩创奸顽’，、“警戒臣民”。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。由于朱元璋的提倡
与严令，《明大浩》盛行于洪武年间，但在朱元璋死后，由于《大浩》刑酷法严，建文帝以后被废除。
6． 加役流
【答案】加役流是唐朝时期创造的一项死刑替代刑罚措施。贞观初，魏征等大臣以律令苛重为由，提议绞刑之属五十条，“免死罪”，更为“断其右趾”。唐太宗认为，以断右趾作为减死之罚仍然过重，徒增犯人苦楚，没有同意此议。后交付臣下重议。其后，弘献、房玄龄等反复与“八座”集议，终于创设了流三千里、居作三年的加役流制度，取代了断右趾等残酷的肉刑，为封建统治阶级提供了替代死刑的比较适当的手段。其后，又成为封建后世固定不变的制度。
7． 三法司会审
【答案】“三法司会审”是指在唐代“三司推事”基础上发展形成的，凡遇重大、疑难案件，由刑部尚书、大理寺卿和都院左都御史二法司长官共同审理，最后由皇帝裁决的制度。汉代以廷尉、御史中7J}和间隶校尉三个机关为三法司。重大案件皆由三个司法机关共同审理。明清两代以刑部、都察院、大理寺为三法司，遇有重大案件，由三法司会审。
8． 诬告反坐
【答案】诬告反坐是秦代的定罪量刑的原则之一。即对于诬告他人者，以所告之罪罪之。按照秦律，在一般情况下，只有故意陷害他人才构成诬告罪，若是出于过失则不算诬告; 但若诬告他人杀人，即使是由于过失，也要以诬告罪论处。
二、简答题
9． 试述《中国民国临时约法》的基本内容、意义及局限。
【答案】《中华民国临时约法》这部近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献是在国内局势发生剧变后，经参议院由合法程序而审议通过，并经孙中山签署生效的。
（1）《中华民国临时约法》的基本内容
《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）共7章（总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则），56条。其主要内容如下:
①确立了资产阶级的共和政体
《临时约法》虽与前两部组织大纲相比将总统制改为责任内阁制，但共和政体的形式依然如故。
a. 《临时约法》规定了统治权的组成部分。第一章第四条明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”这样，统治权同西方资产阶级国家一样，被分为立法权（参议院），行政权（总统、国务员），司法权（法院）三部分。
b. 明确划分了各机关的权限，使其各司其职又相互制衡。
②确立了国民在国家中的地位
《临时约法》在法律上确立了国民在国家中的统治地位。“中华民国，由中华人民组织之。”“中华民国之主权，属于国民全体。”“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”具体说来，公民享有人身、住宅、财产、营业、言论、著作、刊行、集会、结社、通讯、居住、迁徙、宗教等自由权利; 享有请愿陈述、任官考试、选举及被选举等权利。同时公民享有“依法律有纳税之义务”及“服兵役之义务”。
③规定中华民国是1个统一的多民族的国家，明文确立了国土疆域之范围。
（2）《中华民国临时约法》的意义《临时约法》是辛亥革命的产物，它的内容揭示了崭新的进步的社会政治制度，代表了中国近代社会发展的方向。它是中国近代资产阶级宪政运动的结晶，是中国民族资产阶级的宪法文献，是中国法制史上的一个里程碑，在世界法制史上有着重要的地位。
①《临时约法》用国家根本大法的形式，废除了封建君主专制制度，确立了中华民国是新型的资产阶级民主共和国。
《临时约法》确立了资产阶级自由平等的原则，用根本大法的形式明确规定了国民的权利和义务，赋予了国民以广泛的民主自由权。这对于废除封建特权制度，促进人民觉醒，增强国民的平等观念有着积极的作用。
②《临时约法》规定:“人民有保有财产及营业自由。”用根本大法的形式破除了清朝束缚资本主义发展的封建栓桔，为资本主义发展作了新的立法，促进了民族资本主义的发展。
③《临时约法》在亚洲19世纪末、20世纪初的资产阶级宪政运动史上具有重要的历史地位。它比较完整地反映了本国民族资本主义的利益，是当时亚洲最优秀的一部资产阶级民权宪章。
（3）《中华民国临时约法》的局限性
《中华民国临时约法》的局限性也是非常明显的。
①它是中国民族资产阶级所制订的，其内容只能是保护资产阶级的利益，建立和巩固资产阶级的统治。
②它的局限性还在于关系到中国民族资产阶级的重大原则问题没有写进去，或阐述不明确。主要表现在:
a. 在近代中国，欲实现民族独立，建立资产阶级民主共和国，则必须反对西方列强的侵略，废除一切不平等条约，收回全部国家主权。《临时约法》恰恰只是高谈民族独立，空讲民主共和，对于反帝的重大问题则避而不谈，没有明确表达。其初衷是以此来换取西方列强对中华民国的承认与支持，其结果是可想而知的。
b. 近代中国是一个农业大国，解决土地所有制问题是资产阶级民主革命的重要任务之一。资本主义经济的发展离开了农村，便失去了坚实的国内市场与原料产地。资产阶级革命离开了农民，便不可能取得最后的胜利。应当说，资产阶级革命党人最初对此是有充分认识的，中国同盟会的纲领上就写着“平均地权”。然而，在建立政权后，却没有将其付诸实践，根本没有对封建土地制度进行仟何改革。正是土地制度条款的缺失，致使绝大多数的国民所关心的重大原则问题被回避掉了，这是《临时约法》最大的局限性。