2017年上海外国语大学法学综合(民法、刑法)之民法考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 抵押权
【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利，可以对抗财产所有人及第三人，因此抵押权是一种担保物权，其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。
抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产，也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的，须债权人（抵押权人）与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。
2． 期限
【答案】期限，即期日和期间。期日，指一定的时间点，即不可分或视为不可分的一定时间，属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点，学者常将其比喻为几何学上的点。期间，指一定的时间段，即期日与期日之间，也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段，属于动态的时间，有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段，学者常将其比喻为几何学上的线。
3． 法人拟制说
【答案】法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。
4． 代理与居间
【答案】（1）代理与居间的概念
代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果归属于被代理人。居间，是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的法律关系。
（2）代理与居间的区别
①两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。
②代理关系当事人一般由三方构成，即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人
则由合同双方构成，即居间人和委托人。
③代理关系中，代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动，参与处理与第三人之间的事务，并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。
④代理可能是有偿的也可能是无偿的，而居间合同则是有偿合同。
5． 口头遗嘱
【答案】口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的，而不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力:Cl}只能在危急情况下“订立”; （2）若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效; （3）口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证，且有三类人员不能作为遗嘱见证人:①无行为能力人或限制行为能力人; ②继承人、受遗赠人; ③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
6． 最高限额抵押
【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
7． 权利瑕疵担保
【答案】权利瑕疵担保又称“权利瑕疵担保责任”，瑕疵担保责任的一种，是指移转财产权利交会对方的债务人，未依法律的规定或合同的约定将应移转的财产上的权利完全转移给对方（即转移的权利有瑕疵）所应承担的责任。如买卖合同的出卖人有使买受人取得标的物的财产所有权的义务，应担保第三人不能对买受人就买卖标的主张任何权利，若第三人能主张权利，出卖人即应负责权利瑕疵担保责任; 出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用收益。在第三人对承租人卞张权利致使承租人不能依约定为租赁物的使用收益时，承租人可以要求减少租金或者解除合同，并可要求出租人赔偿因此所受到的损失。
8． 信用权
【答案】信用权是指民事主体所享有的保护自己的信用不被以侮辱、诽谤等方式降低的权利。 信用权的范畴，信用属于名誉的范畴。一般认为，名誉是指民事主体各个方面所享有的社会评价。信用，则专指民事主体在经济方面所享有的社会评价。之所以将信用权从名誉权中独立出来，是因为信用的重要性。
二、简答题
9． 可撤销民事行为的种类。
【答案】（1）可撤销民事行为的概念
可撤销的民事行为，是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。
（2）可撤销民事行为的种类
①因重大误解的民事行为
依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定，因重大误解的民事行为是可撤销的行为。
②显失公平的民事行为
显失公平的构成要件是:a. 须为有偿行为; b. 行为成立时内容明显违反公平原则; c. 该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致，表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干涉的结果; 一般认为，公开竞价行为、投机行为不适用显失公平原则。d. 无错误情事。
③受欺诈而实施的民事行为
世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改，受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。
④受胁迫而实施的民事行为
世《合同法》第54条第2款改变了《民法通则》的规定，规定受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为，改变理由与受欺诈而实施的民事行为相同。
⑤乘人之危的民事行为
《民法通则》第58条第1款第3项规定，乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定，乘人之危的合同是可以撤销的合同。其立法变动的理由与受欺诈而实施的民事行为相同。
10．被继承人遗产清偿债务的原则。
【答案】我国《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”依上述规定，对被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则:
（1）限定继承原则
限定继承，是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任，这是对“父债子还”原则的否定，也是公平原则的体现。
（2）保留必留份的原则
清偿被继承人的债务，应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动