2018年云南民族大学法学院826民法与商法(包括民法学与商法学)之民法考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1. 简述我国《物权法》规定的孽息物所有权的归属规则。
【答案】我国《物权法》对孽息物所有权的归属规则的规定:
(1)抵押人在一般情况下收取抵押物的孽息,但债务履行期届满,债务人小履行债务致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的,抵押权的效力不及于该孽息。
自扣押之日起抵押权人收取的自然孽息和法定孽息,按照收取孽息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
(2)质权人有权收取质物的孽息,但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孽息应当先充抵收取尊息的费用,其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
(3)留置权人有权收取留置物的孽息。收取的孽息,应先充抵收取孽息的费用。
2. 简述肖像权和其法律性质。
【答案】(1)肖像权的概念及其特征
肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括:
①肖像权的主体只能是自然人;
②肖像权人去世后,其肖像利益仍然受到保护;
③肖像权体现的是自然人的精神利益;
④肖像权中包含有物质利益。
(2)肖像权的法律性质
肖像权的性质属于人格权,是民事主体平等享有的,经法律认可、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。
3. 简述合伙法律特征。
【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:
(1)由两个以上的人组成组织。
一人为独,二人成伙。合伙是比较灵活的组织,两个人即可组成,具体人数可多可少。与法
人相比,合伙的组织结构比较简单。
(2)合伙协议是合伙形成的基础条件。
这与法人组织的成立不同,法人组织的成立须有章程,而合伙组织的成立只要求有合伙协议。
(3)合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后,由法人机关从事经营,法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。
4. 简述侵权行为的法律特征。
【答案】(1)侵权行为的概念
侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
(2)侵权行为的法律特征
①侵权行为是侵害他人合法民事权益的行为。
②侵权行为是违反法定义务的行为。法定义务首先是指绝对权赋予相对人不得侵害的义务,包括法律赋予某些特定主体的特别义务以及侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务。
③侵权行为是由于过错而实施的行为以及法律明确规定构成侵权行为的没有过错的行为。 ④侵权行为是造成他人损害的行为。《侵权责任法》所称的损害不但包括现实的己经存在的不利后果,还包括构成现实威胁的不利后果。
⑤侵权行为是应当承担侵权责任的不法事实行为。
5. 简述委托合同基本内容。
【答案】(1)委托合同的概念
委托合同,又称委任合同,依《合同法》第3%条的规定,“是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。
(2)委托合同的法律特征
①委托合同以当事人之间的相互信任为前提;
②委托合同的目的,是由受托人处理委托人的事务;
③委托合同为诺成性合同、不要式合同、双务合同;
④委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
(3)委托合同当事人的权利义务
①委托人的主要义务与责任:费用偿付以及按约定支付报酬的义务; 清偿债务的义务; 赔偿损失的责任。
②受托人的主要义务与责任:处理委托事务的义务; 报告义务; 交付财产和转移权利的义务; 忠诚和勤勉义务; 共同受托人的连带责任。
(4)委托合同的终止
委托合同除可因合同终止的一般原因而终止外,还可因以下原因终止:
①当事人一方任意解除合同;
②委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产。
6. 简述有限合伙。
【答案】有限合伙制度源于英美法系,它是指指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙具有以下几个特点:
(1)有限合伙人与普通合伙人同在。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散; 有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应转为普通合伙企业。
(2)双重责任形式并存。有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成,对合伙组织的债务,有限合伙人仅以其出资为限承担责任,而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任,同时普通合伙人之间承担连带责任。有限合伙集有限与无限责任于一身,合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。
(3)有限合伙人不参与合伙事务的经营。作为有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价,有限合伙人不具有管理合伙事务的权利。有限合伙事务的管理权应由普通合伙人行使,而且也只有普通合伙人有权代表全体合伙人约束合伙组织。有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时,就应对合伙债务承担无限责任。
(4)有限合伙属非法人团体。合伙具有一定的独立性,是既不同于自然人又不同于法人的非法人团体。相对于普通合伙而言,有限合伙更具有团体特征。但有限合伙不具有法人的全部特征,因此,有限合伙属非法人团体。
7. 简述亲权与亲属权的特征和区别。
【答案】(1)亲权
亲权是指父母基于其身份而对未成年子女的人身和财产进行管教和保护的权利和义务。亲权具有以下三个特征:
①亲权既为权利,又为义务,是权利和义务的综合体。因此,亲权不得抛弃、非法转让或非法剥夺。
②亲权是父母对未成年子女的权利义务。只有在子女尚未成年时,父母对子女才有亲权,当子女成年后,享有完全的民事行为能力,父母对子女的亲权即消失。
③亲权为父母专有,且仅以教育、保护未成年子女为目的。
(2)亲属权
亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。
亲属权的特征包括:
①亲属权是基于血缘或婚姻形成的亲属关系而产生的一种身份权;
②亲属权具有派生性;
③亲属权效力具有补充性;
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