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2018年云南民族大学法学院810民商法之民法学考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 土地承包经营权

【答案】土地承包经营权,是我国物权法中用益物权的类型之一,又称农村土地承包经营权,是指农业生产经营者以从事农业生产为目的,对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。土地承包经营权的特征是:①土地承包经营权的主体是农业生产经营者。②土地承包经营权的客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地。农用地,是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地等。③土地承包经营权的目的是在他人土地上从事农业生产。农业生产主要包括种植、养殖和畜牧。

2. 简单之债

【答案】根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。

3. 附条件的民事行为

【答案】附条件的民事行为,是指在民事行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事行为。民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为,除了法律明确规定不得附条件的民事行为外,其他民事行为均可以由行为人设定条件,以此来限制民事行为的效力,从而满足行为人的各种不同需要。民事行为所附条件的特点包括:①应是将来发生的事实。②应是发生与否不确定的事实。③应是由行为人约定的事实。④应是合法的事实。

4. 民事责仟的竞合

【答案】民事责任竞合是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容,因此债权人不能双重请求,只能主张其一,以防其获得不当得利,这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。

5. 共同危险行为

【答案】共同危险行为,又称准共同侵权行为,指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错,这些过错可

能相同,但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。

6. 亲权

【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

(5)亲权具有绝对性和支配性。

7. 共同侵权行为

【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失,是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。

8. 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

二、简答题

9. 何谓诚实信用原则? 它的具体要求如何? 它在民法上有何体现?

【答案】(1)诚实信用原则的含义

诚实信用原则,简称诚信原则,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。

(2)诚实信用原则的具体要求

诚实信用,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。

诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。

(3)诚实信用原则在民法上的主要体现

①在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必要的信息。

②民事法律关系建立后,当事人应当烙守诺言,履行义务,维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

③民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。例如,合同的权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

10.简述表见代理的分类。

【答案】表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:

(1)表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权,实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的,实践中多为书面形式,包括:

①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容,无权代理人持有这些证书与相对人订约,相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确,相对人没有仔细阅读,则不能认定其有合理的理由。

②单位印章。无权代理人持有单位印章,只要不是盗用的或者伪造的,相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章,一般不能认定其具有代理权,因为名章不同于公章,没有严格的管理制度,伪造名章要比伪造公章更容易。

③单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体,则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容,则不能认定其享有代理权。

④空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征,只要不是盗用的或者伪造的,就构成表见代理。

⑤其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据,可认定