2018年燕山大学文法学院704法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1． 法律推理
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
2． 法学的本土化与法学的国际化
【答案】（1）法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动，它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
（2）法律国际化，表征的是各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法（国内法）之间的相互影响;
②国家间法律（国际法）的形成;
③国际法与国内法的互动。
（3）二者是一个事物的两个方面，着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:
①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色，淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素，淡化特殊性。
②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言，人的主观能动性大些，因为本土特色有客观性和主观性之分，因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性，这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。
③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性，法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的，本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化，但在另一种范围或者在更小的范围内，它就是国际化。
3． 法的规范性
【答案】法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、
标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为（可为模式），人们不得怎样行为（勿为模式），人们应当或必须怎样行为（应为模式）。
4． 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
5． 基本权利和义务
【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性，基本权中缺少任何一项，人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，这些权利不受影响，不被消除; ⑤基本权利具有母体性，其他权利是以基本权为根据派生出来的，是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性，即其在各国有着共同的普遍的最低标准。
6． 积极行为
【答案】积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为（禁止作出一定行为）时他也不能作出积极行为，否则就构成了违法行为。
二、简答题
7． 辨析:立法只是表明和记载经济关系的要求而已，因此法律就是客观规律。
【答案】上述观点认为立法只是表明和记载经济关系的要求，法律就是客观规律，实际上是把经济基础和作为上层建筑的法相等同，因而是错误的。法律和经济基础的关系具体内容如下:
（1）经济基础对法的决定作用
法作为社会上层建筑的组成部分，其本质、产生、发展以及特征，都是由经济基础所决定和制约的。
①法的产生和发展是由经济基础决定的。法从无到有，从低级到高级，从一种形态转变为另一种形态，从一种形式到另一种形式，归根到底都是由经济基础决定的。
②法的本质即法所体现的统治阶级的意志和国家意志以及法所维护的社会利益，是由经济基
础决定的，一个社会的经济基础属于什么性质、表现为什么形态，它的法也必然如此。
③法的内容即法所规定的权利和义务、权利与义务关系以及权利和义务的社会价值，是由经济基础决定的。
④法的未来即法的历史命运也是由经济基础决定的，当社会经济基础不再具有阶级性质的时候，具有阶级性质和国家性质的法将演变为反映社会意志的公共生活规则。
在强调法是由经济基础决定的这一历史唯物主义基本观点的同时，必须明确:这是从总的性质上来说的。除了经济基础对法的决定作用外，对法的性质、内容、发展规律发生影响以致在某些情况下起决定作用的因素还有国家制度、历史传统、民族习惯、社会心理、政治观点、道德观点、宗教等。
（2）法对经济基础的能动作用
马克思主义的历史唯物主义是唯物辩证的。它在强调经济基础对法的决定作用的同时，十分重视法对经济基石出的巨大的能动作用。法对经济基础的能动作用或反作用主要表现为:
①对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起确认、引导、促进和保障作用。
一定社会的经济基础是该社会占统治地位的阶级的物质生活条件和根本利益所在，因此，历史上任何一个阶级取得政权之后，总是要通过法律制度来确认、巩固、维护有利于自己的、决定着法的本质的经济基础，并通过发挥法的积极功能来促进其经济基础的发展。
②对不利于、有损于统治阶级存在和发展的经济基础实施限制、肖U 弱或扫除。
一个社会往往存在着不同的生产关系，有的生产关系是与统治阶级的根本利益互相冲突的，对这样的经济基础，统治阶级往往利用法的手段来限制其发展，肖日弱其潜势，如果有可能则彻底扫除。
8． 简述法治与法制有何基本区别?
【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。
（2）法治与法制的基本区别
①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。
②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。
③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。
（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。