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2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法学考研仿真模拟五套题（一） ... 2 2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法学考研仿真模拟五套题（二） . 20 2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法学考研仿真模拟五套题（三） . 38 2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法学考研仿真模拟五套题（四） . 55 2018年中国政法大学民商经济法学院801法学综合二之民法学考研仿真模拟五套题（五） . 71

一、简答题

1． 遗赠与赠与合同的区别分析。

【答案】遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。

遗赠与赠与的区别，主要有以下几个方面:

（1）法律行为的性质不同

遗赠是遗赠人的单方法律行为，即遗嘱人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为，赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后，即双方的意思表示一致，赠与合同才能成立，发生法律效力。

（2）发生效力的时间不同

遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力，因此遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致，并实际交付赠与标的物之后才能发生效力，因而赠与是生前生效的法律行为。

（3）意思表示的方式不同

遗赠必须以遗嘱方式进行，并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与没有严格的形式，除法律对特殊标的赠与有形式上的要求以外，双方当事人可用口头或书面形式表示。因此，遗赠是要式法律行为，赠与是不要式法律行为。

（4）处分财产的范围不同

遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产，在法律上有一定的要求。如不得剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额，同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同，对赠与人处理自己生前的财产的范围，法律是不加限制的。

2． 阐述法定继承人继承顺序的概念、确定原则和法律规定。

【答案】法定继承人的继承顺序，又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。

（1）在法定继承中，法定继承人并非全体同时参加继承，而是按照继承顺序先由前一顺序的继承人继承，在没有前一顺序继承人继承时才由后一顺序的继承人继承。

法定继承人的继承顺序具有法定性、强行性、排他险和限定性的特点，具体阐述如下:

①法定性，指法定继承人的继承顺序是由法律根据继承人与被继承人的亲属关系直接规定的，

不是由当事人决定的。

②强行性，指对于法律规定的继承顺序任何人不得以任何理由改变，继承人可以放弃继承权，但不能放弃自己的继承顺序。

③排他胜，指法定继承人只能依法定的继承顺序参加继承，前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人继承，只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。

④限定性，指法定继承人的继承顺序仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，在遗嘱继承中遗嘱继承人不受法定继承人继承顺序的限制，虽有前一顺序的法定继承人，遗嘱人也可指定后一顺序的继承人继承。

（2）各国的法律一般是以血缘关系的亲疏远近为根据来确定继承顺序的，但规定的顺序有所不同。依我国《继承法》第10条、第12条的规定，法定继承人分为两个顺序:

①第一顺序的法定继承人为配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的亲属，在法律上有相互扶养的法定义务，因而为第一顺序的法定继承人。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。

②第二顺序的法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近亲属，在法律上于一定条件下有相互扶养的义务，因而同为第二顺序的法定继承人。

3． 无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。

【答案】无过错责任原则，也称无过失责仟原则，是指不论行为人主观是否有过错，只要符合有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系的条件，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则只有在法律有明确规定的情形下才能够适用。

（1）无过错责任的特征

①无过错责任原则不以行为人是否具有过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责。

②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，仅有归责原则本身的规定，尚不足以使无过错原则得到适用。

③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任将更多的责任配置给了行为人一方。但是，如果对方存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。

④在侵权行为构成要件方面，无加害人过错这一要件，但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件。

⑤由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件，所以不存在受害人对加害人的举证问题，也不存在加害人证明自己无过错的情况。

⑥适用无过错责任的侵权行为，原则上有最高赔偿限额。

（2）无过错责任原则在侵权责任法上的应用

①对他人不当行为的责任。对他人不当行为责任的特点是:责任主体与行为主体相分离，承担

责任的人不是直接实施侵权行为的人，责任主体承担的是为他人的侵权行为负责的替代责任。该责任又分为:监护人责任和雇主责任。

②工业灾害危险物侵权责任。这类侵权属于大工业生产造成的，是社会生产力、生产方式发展的结果。有的侵权按现有的技术发展水平，即使尽了极其谨慎的注意义务，仍不能避免、不能控制和防止事故的发生。这类侵权有:高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、产品缺陷致人损害以及机动车交通事故责任等。

4． 无因管理人的权利和义务分别有哪些?

【答案】（1）无因管理人的权利

管理人的权利即本人应当承担的义务。管理人的权利主要是得请求本人偿付因管理事务所支出的必要费用这一权利，又称为求偿请求权。

①必要费用的偿还

管理人有权请求本人偿还的必要费用包括两部分:一是管理人在管理事务中直接支出的费用，二是管理人在事务管理中受到的实际损失。

a. 管理人在管理中所直接支出的费用，只有为管理所必要者，管理人才有权要求偿还。

b. 管理人在管理中受到的实际损失，并非全部应由本人偿付。除管理人处于急迫危险的状况下以外，管理人对该损失的造成有过错时，应适当减轻本人的责任。

②管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，还享有负债清偿请求权。

（2）无因管理人的义务

管理人的义务，是指管理人着手管理后依法承担的义务。无因管理的管理人原本无管理的义务，但因无因管理的成立，管理人也就承担了一定的义务。

①适当管理义务

不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。

a. 不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或者本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或者可推知的意思。

b. 有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。

c. 管理人未尽适当管理义务的，应当承担相应的民事责任。

②通知义务

管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。

③报告与计算义务

管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，该报告义务也应以管理人能够报告为限。