2016年中国农业大学人文与发展学院731法学综合之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 诉讼时效
【答案】诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。但诉讼时效经过以后，权利人向人民法院提起诉讼，人民法院应予受理。“当事人在诉讼中未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
2． 意思表示之要素
【答案】意思表示之要素即意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成:①目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思或目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。②效果意思，是指意思表示人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。效果意思以日的意思为基础，以日的意思为前提。③表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。
3． 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括:①地役权是使用他人土地的权利:②地役权是为自己土地便利的权利:③地役权具有从属性和不可分性。
4． 建设用地使用权
【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
二、简答题
5． 法人成立的条件。
【答案】法人应具备的条件，是指取得法人资格所必须具备的基本条件。不同的法人要求具备的具体条件不同，各国法律规定也不同。根据我国《民法通则》第37条的规定，法人应具备的基本条件为:
（1）依法成立
依法成立是指依照法律规定而成立。首先，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求; 其次，法人的成立程序符合法律、法规的规定。
（2）有必要的财产或者经费
法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产或者经费，否则，法人无法进行各种民事活动。必要的财产或者经费是指法人的财产或者经费应与法人的性质、规模等相适应。必要的财产或者经费是法人生存和发展的基础，也是法人独立承担民事责任的物质基础。因此，法人具备必要的财产或者经费是法人应具备的最重要的基础条件。
（3）有自己的名称、组织机构和场所
法人应该有自己的名称，通过名称的确定使自己与其他法人相区别。法人是社会组织，法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如股份有限公司法人的组织机构依法应由三部分组成:权力机构一一股东会; 执行机构一一董事会; 监督机构一一监事会。三机构有机地构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。如果没有组织机构，就不能够成为法人。法人应该有自己的场所。作为法人的场所，可以是自己所有的，也可以是租赁他人的。法人的场所可以是一个，也可以是多个。《民法通则》规定有自己的场所是法人应具备的条件，主要是为了交易安全和便于国家主管机关监督。
《民法通则》第37条将能够独立承担民事责任作为法人应具备的条件。在学理上讲，独立承担民事责任是法人的特征，而非条件。独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或者所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或者连带承担责任。法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。一旦企业法人的财产不能清偿其债务，只能通过破产程序免除其债务。
6． 简述宣告失踪。
【答案】（1）宣告失踪的概念
宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
（2）宣告失踪的条件和程序
①自然人失踪的事实。包括两个方面:其一是指自然人离开自己的住所或者居所没有任何音讯; 其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。
②利害关系人的申请。利害关系人的申请既是宣告失踪的条件之一，又是宣告失踪程序的开始所说利害关系人是指下落不明人的近亲属或者对该人负有监护职责的人以及该人的债权人和债务人。
③人民法院的受理与宣告。宣告失踪只能由人民法院作出判决，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。
（3）宣告失踪的效力
自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。《民法通则》第21条规定:“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”
（4）宣告失踪的撤销
自然人被宣告失踪是依据其下落不明的失踪事实作出的，一旦失踪事实消除，法律上继续认定该自然人失踪就丧失了事实根据，故应撤销对该自然人的失踪宣告。撤销失踪宣告有两种情形:其一，被宣告失踪人重新出现。其二，他人确知失踪人的下落。
7． 简述债权人代位权的行使条件。
【答案】债权人代位权的行使条件包括:
（1）债务人享有对第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。
（2）债务人怠于行使其权利
怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。
（3）债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权己经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。
（4）有保全的必要
债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。
8． 简述民事法律行为的成立要件和生效要件。
【答案】（1）民事法律行为的成立要件
民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般