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2018年暨南大学法学院知识产权学院804刑法学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、名词解释

1. 刑法时间效力与刑法追诉时效

【答案】刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。刑法的追诉时效,是指刑法规定的、对犯罪人追究刑事责仟的有效期限。刑法的时间效力关注的是刑法本身是否有效的问题,而刑法追诉时效关注的是犯罪是否应当追诉的问题,二者具有不同的意义。

2. 犯罪主体

【答案】犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义但具有其特殊性。我国刑法中犯罪主体的共同要件有:

①犯罪主体必须是自然人。

②作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。这种能力与犯罪的成立和刑罚的适用密切相关。

3. 时效延长

【答案】时效延长是指在追诉时效进行期间,因为发生法律规定的事由,而使追诉时效暂时停止执行。我国《刑法》规定了两种追诉时效延长的情况:

①《刑法》第八十八条第一款规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”

②《刑法》第八十八条第二款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”

4. “单位犯罪”与“犯罪集团”

【答案】(1)单位犯罪,又称法人犯罪,是与自然人犯罪相对应的一个范畴,是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。其基本特征表现为:①单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

②只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪,才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题。

我国刑法典第三}一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”

(2)犯罪集团,是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。构成犯罪集团必须具备以下条件:

①由三人以上组成;

②为共同实施犯罪而组成;

③是较为固定的犯罪组织。

对犯罪集团,刑法分则有规定的,即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪,应当依照刑法分则的有关规定处理; 刑法分则没有规定的,应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定,区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯,然后分别予以相应的处罚。

(3)单位犯罪与犯罪集团的区别为:单位犯罪是为了单位的利益而进行的犯罪,而且其只能在法律有规定的情况下才应承担刑事责任; 犯罪集团是人合组织的犯罪,可构成刑法分则中大部分的罪名。

5. 集合犯

【答案】集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的,虽然实施了数个同种犯罪行为,刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。其特点包括:

①集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。

②集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。

二、简答题

6. 辨析“刑法具有法益保护机能和人权保障机能”。

【答案】这个观点是正确的,具体分析如下:

(1)法律依据

《刑法》第二条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”从该法律条文可以看出,刑法的任务是惩罚犯罪、保障人权。惩罚犯罪是手段,保护人民是目的。

(2)刑法的法益保护和人权保障机能的具体体现

①法益就是法律所保护的利益或社会关系。我国刑法的任务包括惩罚和保护两个力一面:惩罚犯罪是手段,保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争,来保护国家和人民的利益; 而为了保护国家和人民的利益,又必须正确有效地同犯罪作斗争。

②2004年修正后的《宪法》第三十三条第三款明确规定:“国家尊重和保障人权。”我国刑法坚决保护公民所享受的人权。在刑法分则专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为。

③我国刑法对严重侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人、强奸、拐卖妇女儿童等,都规定了

严厉的刑罚,最高法定刑均为死刑。

综上可知,刑法具有法益保护机能和人权保障机能。

7. 正当防卫的成立条件有哪些?

【答案】根据我国《刑法》第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

正当防卫的成立条件:

(1)防卫意图

①防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识,它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识,其基本内容应当有:

a. 明确认识侵害合法权益的不法行为的存在;

b 明确认识不法侵害正在进行;

c 明确认识不法侵害者;

d. 明确认识不法侵害的紧迫性,且能够以防卫手段加以制止。

此外,还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。

②防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害,以保护合法权益的心理愿望。

(2)防卫起因

正当防卫的起因条件,是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。如果不存在不法侵害,正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意三个方面:

①必须有不法侵害存在。

②不法侵害必须是违法行为。

③不法侵害的存在具有现实性。

(3)防卫对象

正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的,制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。

(4)防卫时间

正当防卫的时间条件,是指可以实施正当防卫的时间。通说认为,不法侵害正处于己经开始并且尚未结束的进行阶段,是允许实施正当防卫的时间。我国《刑法》第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制,与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害,防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始,尚未危及合法利益时,没有必要实施下当防卫:当侵害行为已经结束,危害结果已经发生时,正当防卫毫无意义。对侵害的事先预防和事后处罚,法律规定了其他措施。

在刑法理论上,不符合正当防卫时间条件的防卫行为,被称为防卫不适时。防卫不适时与正