2017年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民法的平等原则。
【答案】《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法和经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。
平等原则主要体现在以下方面:
（1）民事权利能力平等
《民法通则》第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。
（2）民事主体地位平等
在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，如果他们都具有法人资格，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。
（3）民事权益平等地受法律保护
作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，仟何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法，主要是支付违约金、返还被侵占的财产、赔偿损失等，并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力不同，保护就不同，承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题，是行政法、经济法和社会保障法解决的问题; 民法可以在其功能范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上的不平等。
2． 遗嘱的法律特征。
【答案】（1）遗嘱的概念
遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。广义的遗嘱还包括死者生前对于其死亡后其他事务作出处置和安排的行为。
（2）遗嘱的特征
①遗嘱是一种单方的民事行为。遗嘱仅是遗嘱人自己的意思表示，并无相对人，无须相对人的意思表示的一致; 遗嘱仅需有设立人一方的意思表示就可以成立
②遗嘱是须由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。遗嘱是遗嘱人生前对自己财产作出的处分行为，只能由遗嘱人独立自主地作出，不能由他人的意思辅助或者代理。
③遗嘱是死后生效的行为，遗嘱在遗嘱人死亡时才能发生效力。遗嘱虽是由遗嘱人生前设立的，但在遗嘱人死亡时才能发生效力。
④遗嘱是要式民事行为，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。法律对遗嘱的形式有明确规定，遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱，不按照法律规定的形式设立的遗嘱，不能发生效力。
⑤遗嘱是依法律规定处分财产的民事行为。遗嘱是遗嘱人自由处理自己财产的意思表示，因而是处分财产的民事行为。
3． 我国民事立法上确认的基本原则及其关系。
【答案】（1）概念
民法的基本原则，是观察、处理民法问题的准绳，它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
（2）我国民事立法上确认的基本原则
在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。
（3）各基本原则之间的关系
①平等原则是民法的基础原则。离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他基本原则;
②私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上，只有违背私法自治原则的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。
④诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
4． 违约责任与侵权责任的比较。
【答案】违约责任是指合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。当行为人实施某一违约行为，有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责仟和侵权责仟的产生，即违约责仟和侵权责仟的竞合。但是违约责仟和侵权责仟还是存在差别。
（1）归责原则不同
违约责任适用严格责任原则，侵权责任主要适用过错责任原则。
（2）举证责任不同
在违约责任中，受害人只需证明对方有违约行为，自己因此受到损害即可; 在侵权责任中，受害人必须证明侵权人主观上有过错。
（3）责任构成要件和免责条件不同
在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，就没有侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责事由，当事人还可以约定兔责事由; 在侵权责任中，免责事由只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。
（4）责任形成不同
侵权责任主要采用损害赔偿的方式; 违约责任除了损害赔偿外，还可以采用违约金、解除合同、定金罚则等方式。
（5）责任范围不同
合同的损害赔偿方式主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任; 侵权责任的损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。
（6）对第三人的责任不同
合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人只对因自己的过错导致他人损害的后果负责。
（7）诉讼管辖不同
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖; 而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
5． 简述我国《物权法》规定的用益物权的类型。
【答案】（1）用益物权的含义用益物权是对他人之物在一定范围内使用、收益的定限物权。其特征有:①用益物权以不动产、动产为权利客体，在我国还包括不动产权利。②用益物权以占有、使用、收益为其权利内容。
③用益物权是在他人所有之物上设立的权利，是一种他物权。
④用益物权的权能并不完全，是一种定限物权。
（2）用益物权的体系
我国《物权法》建构了如下用益物权体系:
①土地承包经营权，即土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等所享有的占有、使用和收益的权利。
②建设用地使用权，即建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权
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