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2016年宁波大学法学院621综合课1之《刑法学》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 教唆犯与间接正犯

【答案】教唆犯是指故意教唆他人犯罪的人。间接正犯是指行为人不直接去实施犯罪,而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为下具实施犯罪,以实现其追求的犯罪目的。二者有明显的区别:

①主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意; 而间接正犯只有单独犯罪的故,巳。

②客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为,而间接正犯则是利用他人实施犯罪,被利用者或者无犯罪故意,或者无刑事责任能力。

③犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪,而间接正犯是单独犯罪。

④承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中,教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任; 而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任,被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。

2. 时效延长

【答案】时效延长是指在追诉时效进行期间,因为发生法律规定的事由,而使追诉时效暂时停止执行。我国《刑法》规定了两种追诉时效延长的情况:

①《刑法》第八十八条第一款规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”

②《刑法》第八十八条第二款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”

3. 行为犯

【答案】行为犯是指危害行为符合犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人着手实施并完成了《刑法》规定的犯罪行为,犯罪的客观方面即为完备,犯罪即成为既遂形态。区分行为犯的既遂和未遂,要以上述犯罪行为是否完成为标准,而不是以某种危害结果是否发生为标准。

在司法实践中,行为犯有时也会造成实际的危害结果,但是,这种结果并不是犯罪客观方面所必须具备的结果,而是构成行为犯之外的加重结果或者加重情节。

4. 犯罪构成

【答案】犯罪构成是指刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性及其程度,并为该行为成立

犯罪所必须的客观要件和主观要件的总和。犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。任何一个犯罪构成都是包括许多要件的,这些要件有表明犯罪客体、客观方面的,有表明犯罪主体、主观方面的,它们的有机统一就形成某种罪的犯罪构成。犯罪构成是追究行为人刑事责任的依据,是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的标准。

5. 并科原则

【答案】并科原则,又称相加并科原则,是指对数罪分别宣告刑罚,然后数刑相加,合并执行。并科原则虽在理论上有其一定的道理,但实际上既过于严酷,且很难执行。特别是数罪中有宣告死刑或无期徒刑的更无法合并执行。

6. 正当防卫

【答案】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项权利,是针对不法侵害实施的下当、合法行为,一般情况下对不法侵害者的损害都不能明-超过必要限度。超过必要限度的,造成不应该有的损失的,应当承担责任,但是应从轻、减轻处罚。

二、简答题

7. 挪用特定款物罪中的“挪用”,是指改变特定款物的特定专用用途,擅自将特定款物挪作他用的行为,但是不包括挪作个人使用的行为。

【答案】这个说法是正确的,具体分析如下:

(1)挪用特定款物罪,是指违反国家财经管理制度,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。本罪的主体是特殊主体,即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本罪在主观方面表现为故意。即明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而故意挪用,过失不能构成本罪。

(2)挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用,未能专款专用,实质上具有“公款公用”的性质。如果将特定款物挪作个人使用,就构成挪用公款罪。

8. 排除社会危害性的行为有哪些?

【答案】排除社会危害性行为,是指自然人直接针对危害现象或加害人实施的,旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。排除社会危害性的行为主要有以下几种:

(1)正当防卫

正当防卫是指行为人在面临不法侵害时,针对不法侵害人实施的一种暴力反击行为。正当防卫在各国的法律中多有规定,但其要件和内容有所不同。

(2)紧急避险

紧急避险又称紧急避难,是指合法权益遭受到现实的危险,采用其他措施无法加以避免时,不得己而采用损害较小合法权益的方法以保护较大合法权益免遭损害的行为。紧急避险也是各国法律中普遍规定的一种免除当事人责任的行为。

(3)执行命令行为

部属在执行上级命令时,造成某种危害后果的,通说认为属于排除社会危害性行为。理由是,部属服从上级而执行命令是其应履行的义务,主观上没有危害社会的罪过心理,由此产生的一切后果应由其上级负责。但是,部属执行的必须是上级依照职权和法律发布的命令,并且在主观上认为上级的命令是正当的; 部属在执行命令时,没有逾越命令所许可的范围。否则,不排除执行命令行为的社会危害性和行为人的法律责任。

(4)正当业务行为

正当业务行为是指具有特定身份的人依照法律和职业规范所实施的行为。实施正当业务行为时己造成一定损害的,其排除社会危害性的条件是:行为人必须有从事法定职业的资格或身份,必须依法实施业务行为,必须是出于合法、正当的目的,其损害的利益必须小于保护的利益。正当业务行为不但要求业务正当,而且要求行为正当,仅有其一,不能排除社会危害性。

(5)科学研究和自然探险行为

为了促进科学和社会的进步,在科学研究、自然探索的过程中,付出必要的人员伤亡和财产损失代价的,排除其社会危害性。这类行为的正当性,取决于其目的的正当性、决策的科学性、成功的可能性和损害的不可避免性。如果目的不正当、决策不科学、没有成功的可能或能避免损害而不避免,则不能排除其社会危害性和行为人的法律责任。

(6)受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为

行为给受害人的人身或财产造成一定损害,但受害人事前有承诺或者推定受害人会承诺的,排除其社会危害性。前者如病人要求医生冒险动手术,并承诺如发生意外后果自负,结果手术没有成功,病人死亡; 后者如受害人外出时住宅内发生火灾,邻居破门救火,破门侵入住宅的行为即推定为受害人承诺的行为。

9. 简述决定社会危害性轻重大小的因素。

【答案】社会危害性,是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。在社会主义社会,由于人民当家作主,国家和人民的利益是完全一致的,所以,犯罪的社会危害性,也就是指对国家和人民利益的危害性,犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没有必要把它规定为犯罪,也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性,但是情节显著轻微危害不大的,一也不认为是犯罪。决定社会危害性轻重大小的因素主要包括:

(1)行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。如危害国家安全罪侵犯的是社会主义的国体、政体和国家安全,因此,危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大,是最危险的犯罪。放火罪、爆炸罪危害公共安全即广大人民生命财产的安全,社会危害性也很大。故意杀人罪危害人的生命,故意伤害罪危害人的健康,二者的社会危害性就有所不同。

(2)行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠,是否残酷,使用不使用暴力,在很大程度上决定着社会危害性的轻重大小。

(3)行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人:故意还是过失:有预谋或没预谋: