2016年江西财经大学法学院612法理学、民法学之《法理学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 你是如何理解人权和主权的关系的?
【答案】（1）人权与主权的含义
主权是指国家独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力。
人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。
（2）主权与人权的关系
在尊重国家主权的基础上实行人权的国际法保护是必要的。
①尊重各国主权或各国相互尊重主权是处理国与国之间关系的基本原则。在现代国际法原则中，国家主权原则是最基本、最重要的原则，其他原则均以此为根据。对于粗暴侵犯人权的严重犯罪行为，以及种族隔离、种族歧视、灭绝种族、贩卖奴隶、国际恐怖组织侵犯人权的严重事件，国际社会都应进行干预与制止，实行人权的国际法保护。近几十年来，联合国在实行人权的国际保护方面发挥过重大作用，人权原则己成为联合国采取行动的基本依据之一。但是，必须坚决反对以人权为借口，粗暴干涉他国内政的做法。
②人权的国际法保护同国家主权原则、不干涉他国内政原则是一致的，在正确认识与处理两者的关系时，一方面要抵制和反对“人权无国界论”，维护《联合国宪章》的宗旨与原则，维护国家主权，坚持不干涉他国内政原则。《联合国宪章》第2条第7款规定，“不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件”。另一方面，也应实行人权的国际法保护。对于危害人类和严重侵犯基本人权与自由，已构成国际罪行的行为，国际社会应进行干预与制止。同时，对于人权公约缔约国来说，也应按其所缔结的人权公约的规定，履行保护人权的国际义务。
2． 试析“法治就是依法办事”。
【答案】这种说法是片面的。法治这一概念具有以下四种含义:
（1）“法治”意指一种治国方略或社会调控方式。法治作为一种治国方略或社会调控方式，指的是国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。法治是与人治对立的治国方略。
（2）“法治”意指一种依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本意义是指依法办事。也就是说，在制定了法律之后，任何个人和组织的社会性活动均应该受到既定法律规则的约束，人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事，只有政府官员严格依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。
（3）“法治”意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治
最终要表现为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序，既是法治的目标和结果，也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标。
（4）“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序，还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态，法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序，即是有价值规定性的生活方式。
“依法办事”是形式法治的基本内涵之一，但并未完整地描述出“法治”的实质概念和整体概念，因而题干说法是片面的。
3． 如何理解正当程序
【答案】有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。今天关于重视法律程序的话语语义并非笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。
（1）正当程序的构成要件主要包括:①程序的分化; ②对立面的设置; ③程序中立; ④自由平等且实质性的参与; ⑤理性对话和交涉; ⑥信息充分和对等; ⑦公开; ⑧及时和终结性。
（2）正当程序的价值
正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。
①工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。
②其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。
4． 法治与人治有什么区别?
【答案】法治与人治都是阶级统治的工具，目的也都是为了维护统治阶级的利益，体现统治阶级的意志。但是法治是文明的统治方式，与人治有以下区别:
（1）权力观不同。法治要求约束权力，要求权力服从法律，人治则相反。法治与人治的差异并不在于有没有法律，也不在于是否承认人在法律运行中的作用，而在于权力与法律之间的不同关系。
（2）权利观不同。法治论把保障公民的权利作为实行法治的目的，认为权利是权力和法律的来源。人治论一般忽视保障个人的权利，强调集体的目标或整体的福利。
（3）义务观不同。在法治之下，公民向国家承担的义务在法律上是有限的，而不是无限的; 公民的权利与义务是对等的。在人治之下，人们向国家承担的义务可能是无限的，而且权利与义务是不对等的。
5． 当代中国法的主要渊源。
【答案】当代中国法的主要渊源包括:
（1）当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式
当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。
（2）当代中国法的正式渊源
①宪法
宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责。
②法律
法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解法律的含义的。
③行政法规
行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。
④地方性法规
按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
⑤自治法规
我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。
⑥经济特区的经济法规
设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易，特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区则按其经济法规办事。
⑦特别行政区的法律、法规
我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神，也只能在特别行政区有效。
⑧国际条约与协定
此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。
（3）当代中国法的非正式渊源