2016年沈阳师范大学法学院816中国法制史和刑法学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 刑法的溯及力
【答案】溯及力又称溯及既往的效力是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯的效力，如果具有适用效力，则是有溯及力; 否则就是没有溯及力。各国关于溯及力的规定，概括起来有四个原则:
①从旧原则，即一概适用行为时的法律。
②从新原则，即一概适用裁判时的法律。
③从新兼从轻原则，即原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法。
④从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。
2． 遗弃罪
【答案】遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪的构成要件是:
①本罪的客体是被遗弃人受扶养的权利;
②犯罪的客观方面表现为对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为;
③犯罪主体是特殊主体，即对于被遗弃人负有法律上的扶养义务、具有扶养能力的自然人; ④犯罪主观力一面是直接故意。
3． 私分国有资产罪与贪污罪
（1）贪污罪;
（2）私分国有资产罪。
【答案】（1）贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
（2）私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。本罪的客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。具体包括三个方面:
①违反国家规定。这是构成本罪的前提条件。
②以单位名义将国有资产集体私分给个人。
③私分数额较大。
（3）私分国有资产罪与贪污罪的客体均为复杂的客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了财产的所有权。不同的是，私分国有资产罪侵犯的是国有资产，其犯罪对象只能是国有资产的所有权，国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的犯罪对象。而贪污罪的犯罪对象是公共资产，公共财产是指下列财产:
①国有财产:
②劳动群众集体所有的财产:
③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。
4． 证明对象
【答案】证明对象，又称待证事实或要证事实，是指公安司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。它决定着案件调查研究的范围，即决定着公安司法机关和当事人应搜集、研究哪些证据，应舍弃哪些事实材料而不作为证据。明确证明对象，才能确定举证责任承担的范围，才能在诉讼证明中目标明确，集中注意力，准确、及时地查明案件事实。刑事诉讼中的证明对象有两个特征:①与案件有关，②具有证明的必要性。
5． 共同犯罪
【答案】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，必须具备以下要件:
①共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。 ②构成共同犯罪必须是二人以上具有共同的犯罪行为。
③构成共同犯罪必须是二人以上具有共同的犯罪故意，共同过失不构成共同犯罪。
6． 利用影响力受贿罪
【答案】利用影响力受贿罪，是指非国家工作人员利用国家工作人员的职务行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。利用影响力受贿罪的犯罪客体是国家对国家工作人员的监督管理权力。犯罪客观方面表现为利用国家工作人员的职务行为。犯罪主体是特殊主体即与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密叨的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。犯罪的主观方面是故意，而且是为了谋取不正当利益。
二、简答题
7． 简述并评价刑法理论上关于防卫过当主观罪过的各种观点。
【答案】根据《刑法》第二十条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种看法，主要有以下几种:
（1）排除直接故意说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直
接故意。这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人具有直接故意这一心理态度的存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯罪目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具备目的的正当性不相矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。
（2）排除过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是故意（直接故意和间接故意），而不可能是过失。
（3）全面过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够避免的过失，以致出现了超过必要限度的客观结果。”
（4）疏忽大意的过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在:防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，从而将会造成不应有的危害出现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不应有的危害。”
（5）故意与过失说。该说认为防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。例如:“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害则构成故意伤害罪，如果在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失致人重伤罪。”
8． 玩忽职守罪与滥用职权罪的主要区别。
【答案】（1）玩忽职守罪与滥用职权罪的概念
①滥用职权罪，是指国家机关工作人员超过职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
②玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（2）玩忽职守罪与滥用职权罪的主要区别
比较两罪的概念可以看出，除了犯罪主体是完全相同的以外，其犯罪客体、犯罪的客观方面和主观方面都是有区别的。
①直接客体不同
滥用职权罪与玩忽职守罪均属于读职罪，其同类客体也是“国家机关的正常管理活动”。但滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
②客观方面不同
a. 行为性质上的区别
第一、滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为两种情形:一是超越职权的滥用，即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无