2016年江西财经大学法学院626法理学、刑事诉讼法之《法理学》考研必备复习题库及答案
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一、简答题
1． 在法对人的行为的效力上通常遵循哪些原则?
【答案】各国法律因历史传统和各种因素的作用，在法对人的行为的效力上往往遵循不同的原则。这些原则有:
（1）属人主义原则。这在历史上是较早的一个原则，它是以人的国籍和组织的国别为标准而确立的。其含义是:凡本国的人和组织，无论是在国内或国外，均受本国法律约束。实施这一原则有碍于对国家主权的维护。因为按照这一原则，外国公民与无国籍的人犯法便不受约束。
（2）属地主义原则。这是依领土来确定法的适用范围。即凡属一国管辖范围的所有人，无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人，都接受该国法律的调整。这一原则也有碍该国主权，它将使一部分本国公民在国外的违法行为不受本国法律追究，其合法权利也将不受保障。
（3）保护卞义原则。这是西方资本主义国家进入帝国卞义时期采取的一项原则，它以保护本国利益为目的来确定法的适用范围。其含义是，只要有碍本国利益，则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律受该国法律约束。这种只顾本国利益、有碍他国利益的原则己被多数国家所否定。
（4）以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则，又称为“综合主义原则”。这一原则己被绝大多数国家共同认可，因为它既维护了本国主权，也维护了他国主权，有利于国际交往。我国也适用这一原则。
2． 怎样理解党的领导、人民民主与法治的关系?
【答案】（1）党的领导与法治的关系
党的领导通过党的政策来实现。党的政策对法治起指导作用，法治对党的政策有制约作用。 ①党的政策对法治的指导作用
中国共产党是我国的领导核心，坚持党的领导是四项基本原则之一。我国《宪法》、法律都是在党的领导下制定和实施。
党在领导人民管理国家事务、经济文化事业、管理社会事务时，党的政策（意志）经过法定程序变为成为法律，对国家机关、国家机关工作人员以及各种社会组织产生法律拘束力，并监督其实施。
②法治对党的政策的制约作用
党章中明确规定，党必须在宪法和法律范围内活动。
《宪法》明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
（2）人民民主和法治的关系①人民民主与法治的概念
民主，是指多数人治理的政体，与专制或寡头政治相对照。我国的民主方式是人民民主。 法治，是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。
②人民民主与法治的关系
a. 法治保障人民民主的运作
法治通过制度设置使国家的各种权力依法运作并最终控制在人民手中，规定民主权利，保障权利的行使不受干扰和侵犯，对立法设定严格的条件和程序以减少不良法律产生的可能性，要求对执法和司法设定严格的条件和程序以求最大限度地减少专横权力的危险。
b 人民民主是法治的必然要求
脱离民主的法治是通过法制对人民的专制，可能导致专制和集权，人民民主是法治的基本要求。
3． 试述权利与权力的推定规则之不同。
【答案】权利和权力的行使主体不同，因而其推定规则也存在差别。
（1）权利的推定规则
根据“法无明文规定即自由”的原则。根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定公民有权利（自由）去作为或不作为。
（2）权力的推定规则
根据法治原则，权力必须有法律的明确规定。如果没有法律的明确依据，原则上应当推定为无权作为或者不作为。
4． 试述法学史上关于权利性质的主要观点。
【答案】权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念，人们可以从任何一个要素或层面去理解权利和义务。
（1）“资格说”。它把权利理解为资格，即行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。一个人只有被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能够向别人提出作为与不作为的主张，才有法律能力或权利不受他人干预地从事某种活动。
（2）“主张说”。它把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张，即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。
（3）“自由说”。它把权利理解为自由，即法律允许的自由一一有限制但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由。它包括权利主体的意志自由和行动自由，意味着主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体做或小做一定行为小受他人的强制。
（4）“利益说”。它把权利理解为法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上
升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益，而义务则是负担或不利。
（5）“法力说”。它把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，或一个人通过一定行为（包括作为和不作为）而改变法律关系的能力。
（6）“可能说”。它把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的义务的保障。
（7）“规范说”。它把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障。
（8）“选择说”。它把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。
5． 如何理解法律文化建设对我国法治建设的意义?
【答案】法律文化建设对我国法制建设具有很重要的意义，主要体现在法律文化的作用上:
（1）沟通作用
人们的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号，共同的价值、知识、情感等，构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易，之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论，关键在于有共同的法律文化。
（2）选择作用
在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择，权利义务分配的选择，法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力一面包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力一面包括对法律行为的选择，等等。这些选择，决定于法律理论、法律信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识。正是法律文化中的这些内容，保证了选择的可能性。
（3）指令作用
这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作，指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为，都是受人们的意志支配的，而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动，是由法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。
（吐）整合作用
整合指的是将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施，调整社会关系，排除各对立因素，使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化因素组合成一个和谐的整体; 对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透，使社会形